Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2008 по делу n А12-6037/08-С51. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

====================================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                            Дело № А12-6037/08-с51

20 октября 2008  года

Резолютивная часть постановления объявлена  20 октября 2008  года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2008  года.

Двенадцатый  арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Александровой Л.Б., Кузьмичева С.А..

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шульдяковой В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тюленевой Ларисы Ивановны  (г. Волжский Волгоградской области),

апелляционную жалобу инспекции  Федеральной налоговой службы по г. Волжскому  Волгоградской области (г. Волжский Волгоградской области) на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14 июля 2008 года по делу № А12-6037/08-с51 (судья В.В. Репникова) по заявлению индивидуального предпринимателя Тюленевой Ларисы Ивановны  (г. Волжский Волгоградской области) к Инспекции Федеральной налоговой службы по         г. Волжскому Волгоградской области  (г. Волжский Волгоградской области) о признании  недействительным акта выездной налоговой проверки № 63 от 27 февраля 2008 года и решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области  № 63-в2 от 31 марта 2008 года о привлечении к налоговой ответственности

при участии в судебном заседании:

индивидуального предпринимателя Тюленевой Л.И., ее представителя Резвякова А.В. по ордеру № 05480 от 15 октября 2008 года;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области  - представитель не явился, налоговый орган извещен своевременно и надлежащим образом (почтовое уведомление № 94746).

В судебном заседании в порядке  ч.1 ст.163 АПК РФ был объявлен перерыв с 17 октября 2008 года до 20 октября 2008 года 16 часов 00 минут,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тюленева Л.И. (далее - Предприниматель) обратилась в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным акта выездной налоговой проверки № 63 от 27 февраля 2008 года и решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области (далее- Инспекция, налоговый орган) № 63-в2 от 31 марта 2008 года о привлечении к налоговой ответственности.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 14 июля 2008 года постановлено  признать недействительным решение ИФНС России по г.Волжскому Волгоградской области № 63-в2 от 31 марта 2008 г. о привлечении индивидуального предпринимателя Тюленевой Л.И. к налоговой ответственности в части предложения уплатить единый со­циальный налог в размере 14 790 (четырнадцать тысяч семьсот девяносто) рублей 00 копеек, пени за несвоевременную уплату единого соци­ального налога в размере 1915 (одна тысяча девятьсот пятнадцать) рублей 00 копеек, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в размере 2 958 (две тысячи девять сот пятьдесят восемь) рублей 00 копеек, по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 17 553 (семнадцать тысяч пятьсот пятьдесят три) рублей 00 копеек, по п.1 ст. 122 НК РФ за непол­ную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 3 514  (три тысячи пятьсот четырнадцать) рублей 00 копеек.

Производство по делу в части требований о признании недействительным акта вы­ездной налоговой проверки № 63 от 27 февраля 2008 года прекращено.

В удовлетворении остальной части  требований отказано.

В апелляционной жалобе Предприниматель просит решения суда первой инстанции в части признания обоснованным решения налогового органа  о привлечении ее к налоговой ответственности за неправильное исчисление единого налога на вмененный доход (далее–ЕНДВ) отменить, полагает неверным расчет суммы ЕНДВ, поскольку принадлежащей  ей на праве собственности магазин, является объектом, не относящимся к стационарной  торговой сети. 

Заявитель считает, что при расчете  ЕНДВ должен быть использован физический показатель – торговое место.

Кроме того, по мнению Предпринимателя, налоговым органом не представлено доказательств, об использовании всей площади торгового зала магазина, за исключением площадей сданных в аренду.

В свою очередь налоговый орган в апелляционной жалобе не соглашается с решением суда в части неправомерности привлечения Предпринимателя к налоговой ответственности за занижение налоговой базы по единому социальному налогу ( далее – ЕСН).

Инспекция полагает неправильным вывод суда о полном включении представленных  в судебное заседание    Тюленевой Л.И. расходов  на услуги сторонних организаций в вид деятельности, облагаемый ЕСН.

Налоговый орган считает, что расходы,  понесенные в связи с оплатой услуг сторонних организаций, связаны с предпринимательской деятельностью, относящейся к налогообложению в режиме ЕНВД и общему режиму налогообложения, т.е. расходы должны быть пропорционально распределены пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

 В обоснование довода налоговым органом с апелляционной жалобой представлен расчет и фискальные отчеты с ККТ (доход от розничной торговли за 2005 год- 385082 рубля, за 2006 года- 2518154 рубля) в соответствии с которыми Инспекция считает, что Тюленевой Л.И. необходимо уплатить  ЕСН в сумме 12876 (двенадцать тысяч восемьсот семьдесят шесть) рублей 00 копеек; пени за несвоевременную уплату налога в размере 1556  (одна тысяча пятьсот пятьдесят шесть) рублей 00 копеек; штраф по п.1 ст.122 НК РФ в размере 2575 (две тысячи пятьсот семьдесят пять) рублей 00 копеек; по п.2 ст. 119 НК РФ в размере 14324 (четырнадцать тысяч триста двадцать четыре) рубля 00 копеек.

В судебном заседании Предприниматель и ее представитель полностью поддержали доводы апелляционной жалобы,  доводы налогового органа о незаконности решения суда в части отказа в привлечении к налоговой ответственности за занижение налоговой базы по ЕСН полагали несостоятельными, указав, что нормами налогового законодательства не предусмотрено включение затрат  на содержание помещения в ЕНВД.

Предприниматель и ее представитель полагали возможным приобщить к материалам дела представленный налоговым органом расчет и показания ККТ,  правильность расчета ими не оспорена.    

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, отзыва на апелляционную жалобу не представлено.

В соответствии со ст. 123, 156ч.3 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителя налогового органа.

 При отсутствии возражений сторон законность и обоснованность судебного акта  проверена в порядке п.5 ст. 268 АПК РФ.

Выслушав индивидуального предпринимателя Тюленеву Л.И., ее представителя, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г.Волжскому Волгоградской области проведена выездная налого­вая проверка предпринимателя Тюленевой Л.И., по результатам которой составлен акт № 63 от 27 февраля 2008 года и вынесено решение № 63-в2 от 31 марта 2008 года,  о привлече­нии предпринимателя Тюленевой Л.И. к налоговой ответственности.

Проверкой установлена неполная уплата единого налога на вмененный доход в размере 343 747 рублей за 2005, 2006 и 2007 годы, неполная уплата единого социального налога в размере 14 790 рублей за 2005 и 2006 годы, что явилось основанием начисления пени по единому налогу на вмененный доход в размере 61350 рублей, по единому соци­альному налогу в размере 1915 рублей и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в размере 38 240 рублей, за не­полную уплату единого социального налога в виде штрафа в размере 2958 рублей и по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 17 553 руб.

Кроме того, предприниматель привлечена к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате невыполнения

условий, предусмотренных ст.81 НК РФ, при подаче уточненных налоговых деклараций (неуплата пени).

Основанием начисления единого налога на вмененный доход явился вывод налого­вой инспекции о занижении предпринимателем площади торгового зала в магазине, рас­положенном по адресу:  г.Волжский, пр.Ленина, 15, по сравнению с площадью, указанной с техническом паспорте; основанием начисления единого социального налога послужило выявление налоговым органом факта получения ИП Тюленевой дохода от сдачи в аренду помещения.

Признавая решение налогового в части привлечения Предпринимателя к налоговой ответственности за неполную уплату Единого налога на вмененный доход недействительным, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего

Согласно ст.4 Закона Волгоградской области «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Волгоградской области» № 755-ОД от 20 ноября 2002 года (далее - Закон) налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитывае­мая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид дея­тельности. По виду предпринимательской деятельности «розничная торговля, осуществ­ляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы», физическим показателем является площадь торгового зала (в кв.м.).

В статье 2 Закона и статье 346.27 Налогового  кодекса  Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2005 г.) дано понятие площади торгового зала, которой является площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации обществен­ного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливаю­щих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

С 1 января 2006 года Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 101-ФЗ изменена редак­ция статьи 346.27 НК РФ.

Согласно редакции Закона от 21 июля 2005 года N 101-ФЗ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудо­ванием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения де­нежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Пло­щадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоуста­навливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим доку­ментам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринима­теля документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного пи­тания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенно­стях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, тех­нический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды, (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслужи­вания посетителей на открытой площадке и другие документы).

 Как правильно указал суд, из приведенных положений Налогового кодекса РФ следует, что площадь торгового зала, являющаяся физическим показателем при исчислении единого налога на вмененный доход, может быть определена только на основании инвентаризационных и правоустанав­ливающих документов.

Таким  документом для индивидуального предпринимателя Тюленевой Л.И.  является технический паспорт на помещение по адресу: г.Волжский, пр.Ленина, д. 15, принадлежащее ей на пра­ве собственности (свидетельство о государственной регистрации права на нежилое поме­щение от 03 декабря 2003 года т.1 л.д.50).

 Исследованным судом первой инстанции  техническим паспортом здания (строения) по адресу: г.Волжский, пр.Ленина, д. 15, составленным по состоянию на 17 октября 2003 года, площадь торгового зала здания составляет 80,2 кв.м ( т.1 л.д.106-108).

Как видно из оспариваемого решения, налоговым органом произведен расчет суммы ЕНВД за 1,4 кварталы 2005 года, 1-4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 года, исходя из торговой площади в размере 80 кв.м, уменьшенной на площади, сдаваемые в аренду: 10 кв.м. по договору аренды с ИП Ососковым Ю.В. от 1.01.2005 г. за период с 1 января 2005 года по 31 марта 2006 года; 11 кв.м. по договору аренды с ИП Ососковым Ю.В. от 16.03.2006 г. за период с 1 апреля по 30 июня 2006 года; 21 кв.м. по договорам аренды с ИП Ососковым Ю.В. и ИП Венгер за период с 1 июля по 30 сентября 2006 года; 31 кв.м.

По договорам аренды с ИП Ососковым Ю.В. и ИП Венгер за период с 1 октября 2006 года по 30 июня 2007 года; 20 кв.м. по дого­вору аренду с ИП Венгер за период с 1 июля по 30 сентября 2007 года; 30 кв.м. по догово­ру аренды с ИП Венгер за период с 1 октября по 31 декабря 2007 года.

 В суде первой  и апелляционной инстанции  Предприниматель не оспаривала размер площади торгового зала и размер площадей, сдаваемых в аренду в проверяемый период, однако указывала, что в спорный налоговый период  ею использовалась тор­говая площадь в размере 10 кв.м., а остальная площадь торгового зала  пустовала, сослалась