Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2014 по делу n А12-1542/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. № 530 (далее Правила № 530), действовавшими в спорный период.

Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

Как предусмотрено статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий недопустимы.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции стороны заявили ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2014 года по делу №А12-1542/2013 назначена экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Экс-Аудит» (далее – ООО «Экс-Аудит»), расположенному по адресу: 400026, г. Волгоград, ул. Изобильная, 12-40 (эксперту Букиной М.П.).

Согласно экспертному заключению ООО "ЭКС-Аудит" объем электроэнергии, поступившей в сети ОАО "МРСК Юга" и приобретенной ОАО "Волгоградэнергосбыт" составляет в октябре 2012 г. – 609 186 612 кВт.ч, ноябре 2012 г. – 691 338 408 кВтч, декабре - 2012 г. 841 854 977 кВтч.

С учетом действующих в октябре - декабре 2012 г. тарифов, согласно экспертному заключению ООО "ЭКС-Аудит" стоимость услуг по передаче электрической энергии, оказанных ОАО «МРСК Юга» за октябрь 2012 г. составила 259 429 265,05 руб., за ноябрь 2012 г. составила 291 803 090,46 руб., за декабрь 2012 г. составила 322 979 320,31 руб.

При этом, эксперт при проведении повторной судебной экспертизы установил объемы потребления электроэнергии юридическими лицами с выделением объемов потребления ВОАО «Химпром».

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу положений статьи 16 указанного Закона, эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В заключении должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункты 6, 7 статьи 86 АПК РФ), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 АПК РФ).

Оценив представленное заключение эксперта, суд апелляционной инстанции считает, что оно отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого роду документам, содержит сведения об эксперте, с указанием образования, стажа работы, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения.

Данное заключение содержит исследовательскую часть с указанием примененных методов исследования, является полным, ясным, содержит оценку результатов исследований, однозначные выводы и их обоснование.

Однако, при определении объемов потребления электрической энергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, ООО «Экс-Аудит» руководствовалось регламентом (приложение № 8), согласованным ОАО «МРСК Юга» и ОАО «Волгоградэнергосбыт» в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.01.2008 № 71/26-т, что противоречит практике применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 № 525/09, от 22.09.2009 № 5290/09, от 15.07.2010 № 2380/10 от 06.12.2011 № 9797/11.

На основании изложенного, судебная коллегия отклоняет доводы ОАО «МРСК Юга» о том, что выводы эксперта противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, поскольку они не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, а также, суд полагает возможным при вынесении постановления руководствоваться выводами повторной судебной экспертизы (ООО «Экс-Аудит») в части непротиворечащей практике применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего  Арбитражного  Суда  Российской Федерации.

В связи с неправильным применением жилищного законодательства при подготовке экспертного заключения, суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения дела предложил сторонам самостоятельно произвести расчет объемов потребления электрической энергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, в соответствии с изложенной выше правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Сторонами в материалы дела были предоставлены расчеты задолженности по оплате услуг по передаче электроэнергии и возникших потерь электроэнергии.

Согласно расчета ОАО «МРСК Юга» объем услуг по передаче электроэнергии в спорный период составил 848 099 319 кВт.ч стоимостью 920 366 592,07 руб., включая потребление ВОАО «Химпром». Задолженность ОАО «Волгоградэнергосбыт» перед ОАО «МРСК Юга» согласно указанному расчету составляет 487 575 530,70 руб., с учетом оплаты в размере 432 791 061,37 руб.

Согласно расчета ОАО «МРСК Юга» объем потерь электроэнергии в спорный период составил 288 171 450 кВт.ч стоимостью 487 606 526,90 руб. Задолженность ОАО «МРСК Юга» перед ОАО «Волгоградэнергосбыт» согласно указанному расчету составляет 4 283 711,44 руб., с учетом оплаты в размере 483 322 815,46 руб.

При  этом,  расчеты  ОАО   «МРСК  Юга»  выполнены  без  учета  выводов   как первоначальной, так и повторной экспертизы исключительно на основании собственных данных.

Предоставленный ОАО «МРСК Юга» расчет потребления электроэнергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, выполнен не по всем многоквартирным жилым домам, присоединенным к сетям Истца, что было установлено при сопоставлении с аналогичным расчетом, предоставленном ОАО «Волгоградэнергосбыт».

В данном случае, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расчет по части многоквартирных жилых домов выполнен ОАО «МРСК Юга» с нарушением практики применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Поскольку предоставленный ОАО «МРСК Юга» расчет задолженности по оплате услуг по передаче электроэнергии и возникших потерь электроэнергии противоречит заключению проведенной по делу повторной судебной экспертизы, а также выполнен с нарушением практики применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает его необоснованным.

Как следует из расчета ОАО «Волгоградэнергосбыт» объем услуг по передаче электроэнергии в спорный период составил 733 654 053 кВт.ч стоимостью 740 704 241,19 руб., без потребления ВОАО «Химпром». Задолженность ОАО «Волгоградэнергосбыт» перед ОАО «МРСК Юга» согласно указанному расчету составляет 307 913 179,82 руб., с учетом оплаты в размере 432 791 061,37 руб.

Согласно расчета ОАО «Волгоградэнергосбыт» объем потерь электроэнергии в спорный период составил 398 702 722 кВт.ч стоимостью 681 176 391,12 руб., включая потребление ВОАО «Химпром». Задолженность ОАО «МРСК Юга» перед ОАО «Волгоградэнергосбыт» согласно указанному расчету составляет 197 853 578,66 руб., с учетом оплаты в размере 483 322 815,46 руб.

Указанный расчет основан на данных, полученных в ходе проведенной по делу повторной судебной экспертизы, а именно:

1.           Количество электрической энергии, поступившей в сети ОАО «МРСК Юга» в спорный период.

2.           Количество электрической энергии, отпущенной из сетей ОАО «МРСК Юга» в сети смежных сетевых организаций.

3.           Количество электрической энергии, потребленное юридическими лицами, присоединенными к сетям ОАО «МРСК Юга» в спорный период.

4.           Количество электрической энергии, потребленное физическими лицами (проживающими в индивидуальных жилых домах), присоединенных к сетям ОАО «МРСК Юга» в спорный период.

Количество электрической энергии, потребленное физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, присоединенных к сетям ОАО «МРСК Юга» в спорный период рассчитано ОАО «Волгоградэнергосбыт» в соответствии с имеющимися в материалах дела данными по нормативу потребления, т.е. в соответствии с правовой позицией ВАС РФ (расчеты на информационных носителях приобщены к материалам дела). Указанный расчет проверен судом апелляционной инстанции и является обоснованным.

Кроме того, поскольку норматив потребления электроэнергии содержит в себе вставляющую на освещение мест общего пользования, то при подготовке расчета потребления электроэнергии жильцами многоквартирных жилых домов по нормативу, ОАО «Волгоградэнергосбыт» обоснованно исключило величины электроэнергии на освещение мест общего пользования по заключенным договорам с рядом организаций (УК, ТСЖ) из рассчитанного экспертом потребления юридических лиц, приравненных к населению.

В противном случае, отказ от исключения указанных величин из потребления юридических лиц приведет к двойному взысканию услуг по передаче электроэнергии и уменьшению ее потерь.

В своем расчете задолженности по оплате услуг по передаче электроэнергии и возникших потерь электроэнергии ОАО «Волгоградэнергосбыт» исключило объем потребления ВОАО «Химпром» из объема услуг по передаче электроэнергии и включило его в объем потерь электроэнергии, поскольку считает указанный объем бездоговорным.

Коллегия судей находит вышеизложенную позицию обоснованной в силу следующего.

Так, 20.11.2009 г. между ОАО «Волгоградэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и ВОАО «Химпром» (покупатель) заключен договор энергоснабжения № 4000285/10, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, определенных приложением 3 к договору, самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией покупателя. А покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (п. 1.1).

Договорный объем поставляемой покупателю электрической энергии (мощности) на год с разбивкой по месяцам, уровням напряжения определен приложениями №1(1 а).

Расчетным периодом для оплаты оказываемых в рамках договора услуг стороны определили один календарный месяц (пункт 1.3 договора).

Пунктом 7.1 договора установлены периоды платежей - до 18 числа, следующего расчетного периода, окончательный расчет на основании акта приема-передачи и счета на оплату.

Срок действия договора определен с момента заключения и действует до 31.12.2010 г. Договор считается продленным на один год на тех же условиях, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо заключении нового договора (п.11.1).

26.06.2012 г. ОАО «Волгоградэнергосбыт» направило в адрес ВО АО «Химпром» уведомление №19/3392, согласно которому по состоянию на 01.06.2012 задолженность последнего по договору составила 1 274 567 500 рублей за период с апреля 2010 г. по 31 мая 2012 г. и руководствуясь п. 53 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ № 442 от 04.05.2012 г. ОАО «Волгоградэнергосбыт» уведомило ВОАО «Химпром» об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора купли-продажи электрической энергии № 4000285/10 от 20.11.2009 г. полностью с 00-00 11.07.2012 г. Из уведомления следует, что с указанной даты и времени прекращается снабжение ВОАО «Химпром» электрической энергией по данному договору.

Вопрос о том, является ли объем потребления ВОАО «Химпром» договорным или бездоговорным и о том, куда следует его отнести (в услуги или потери электроэнергии) напрямую зависит от разрешения вопроса имеет ли гарантирующий поставщик право на расторжение договора энергоснабжения в одностороннем порядке.

Указанный вопрос рассматривался в рамках дела №А12-25303/2012.

В Постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 года по делу № А12-25303/2012 был сделан следующий вывод:

«Из материалов дела следует, что ограничения подачи электрической энергии по точкам поставки ОАО «Химпром» не вводились.

Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 в соответствии с Законом об электроэнергетике и устанавливают правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии.

Пункт 53 Правил розничных рынков предусматривает, что в случае если по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключенному с гарантирующим поставщиком, потребителем (покупателем) не исполняются или исполняются ненадлежащим образом обязательства по оплате, то гарантирующий поставщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью, уведомив такого потребителя (покупателя) об этом за 10 рабочих дней до заявляемой им даты отказа от договора.

Право энергоснабжающей организации отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае,