Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2014 по делу n А12-7090/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

согласно экспертному заключению ООО "ЭКС-Аудит" стоимость услуг по передаче электрической энергии, оказанных ОАО «МРСК Юга» за январь 2013 г. составила 353 753 259,31 руб., за февраль 2013 г. составила 335 086 379,10 руб., за март 2013 г. составила 339 389 128,40 руб. и за апрель 2013 г. составила 245 839 984,23 руб.

При этом, эксперт при проведении повторной судебной экспертизы установил объемы потребления электроэнергии юридическими лицами с выделением объемов потребления ВОАО «Химпром».

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу положений статьи 16 указанного Закона, эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В заключении должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункты 6, 7 статьи 86 АПК РФ), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 АПК РФ).

Оценив представленное заключение эксперта, суд апелляционной инстанции считает, что оно отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого роду документам, содержит сведения об эксперте, с указанием образования, стажа работы, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения.

Данное заключение содержит исследовательскую часть с указанием примененных методов исследования, является полным, ясным, содержит оценку результатов исследований, однозначные выводы и их обоснование.

Однако, при определении объемов потребления электрической энергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, ООО «Экс-Аудит» руководствовалось регламентом (приложение № 8), согласованным ОАО «МРСК Юга» и ОАО «Волгоградэнергосбыт» в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.01.2008 № 71/26-т, что противоречит практике применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 № 525/09, от 22.09.2009 № 5290/09, от 15.07.2010 № 2380/10 от 06.12.2011 №9797/11.

На основании изложенного, судебная коллегия отклоняет доводы ОАО «МРСК Юга» о том, что выводы эксперта противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, поскольку они не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, а также суд полагает возможным при вынесении постановления руководствоваться выводами повторной судебной экспертизы (ООО «Экс-Аудит») в части непротиворечащей практике применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего  Арбитражного  Суда  Российской Федерации.

В связи с неправильным применением жилищного законодательства при подготовке экспертного заключения, суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения дела предложил сторонам самостоятельно произвести расчет объемов потребления электрической энергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, в соответствии с изложенной выше правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Сторонами в материалы дела были предоставлены расчеты задолженности по оплате услуг по передаче электроэнергии и возникших потерь электроэнергии.

Согласно расчета ОАО «МРСК Юга» объем услуг по передаче электроэнергии в спорный период составил 2 901 271 814 кВт.ч стоимостью 1 313 388 364,58 руб., включая потребление ВО АО «Химпром». Задолженность ОАО «Волгоградэнергосбыт» перед ОАО «МРСК Юга» согласно указанному расчету составляет 865 387 808,88 с учетом оплаты в размере 448 000 555,70 руб.

Согласно расчета ОАО «МРСК Юга» объем потерь электроэнергии в спорный период составил 365 695 656 кВт.ч стоимостью 605 411 414,33 руб. Задолженность ОАО «МРСК Юга» перед ОАО «Волгоградэнергосбыт» согласно указанному расчету составляет 6 253 353,04 руб., с учетом оплаты в размере 599 158 061,29 руб.

При  этом,  расчеты  ОАО   «МРСК  Юга»  выполнены  без  учета  выводов   как первоначальной, так и повторной экспертизы исключительно на основании собственных данных.

Предоставленный ОАО «МРСК Юга» расчет потребления электроэнергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, выполнен не по всем многоквартирным жилым домам, присоединенным к сетям Истца, что было установлено при сопоставлении с аналогичным расчетом, предоставленном ОАО «Волгоградэнергосбыт».

В данном случае, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расчет по части многоквартирных жилых домов выполнен ОАО «МРСК Юга» с нарушением практики применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Поскольку предоставленный ОАО «МРСК Юга» расчет задолженности по оплате услуг по передаче электроэнергии и возникших потерь электроэнергии противоречит заключению проведенной по делу повторной судебной экспертизы, а также выполнен с нарушением практики применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает его необоснованным.

Согласно расчета ОАО «Волгоградэнергосбыт» объем услуг по передаче электроэнергии в спорный период составил 875 572 621 кВт.ч стоимостью 1 142 854 655,92 руб. (без потребления ВО АО «Химпром» в объеме услуг). Задолженность ОАО «Волгоградэнергосбыт» перед ОАО «МРСК Юга» согласно указанному расчету составляет 694 854 100,22 руб., с учетом оплаты в размере 448 000 555,70 руб.

Согласно расчета ОАО «Волгоградэнергосбыт» объем потерь электроэнергии в спорный период составил 355 491 939 кВт.ч стоимостью 587 238 334,36 руб. (без потребления ВО АО «Химпром» в объеме потерь). Задолженность ОАО «МРСК Юга» перед ОАО «Волгоградэнергосбыт» согласно указанному отсутствует, с учетом оплаты в размере 599 158 061,29 руб.

Указанный расчет основан на данных, полученных в ходе проведенной по делу повторной судебной экспертизы, а именно:

1.           Количество электрической энергии, поступившей в сети ОАО «МРСК Юга» в спорный период.

2.           Количество электрической энергии, отпущенной из сетей ОАО «МРСК Юга» в сети смежных сетевых организаций.

3.           Количество электрической энергии, потребленное юридическими лицами, присоединенными к сетям ОАО «МРСК Юга» в спорный период.

4.           Количество электрической энергии, потребленное физическими лицами (проживающими в индивидуальных жилых домах), присоединенных к сетям ОАО «МРСК Юга» в спорный период.

Количество электрической энергии, потребленное физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, присоединенных к сетям ОАО «МРСК Юга» в спорный период рассчитано ОАО «Волгоградэнергосбыт» в соответствии с имеющимися в материалах дела данными по нормативу потребления, т.е. в соответствии с правовой позицией ВАС РФ (расчеты на информационных носителях приобщены к материалам дела). Указанный расчет проверен судом апелляционной инстанции и является обоснованным.

Кроме того, поскольку норматив потребления электроэнергии содержит в себе вставляющую на освещение мест общего пользования, то при подготовке расчета потребления электроэнергии жильцами многоквартирных жилых домов по нормативу, ОАО «Волгоградэнергосбыт» обоснованно исключило величины электроэнергии на освещение мест общего пользования по заключенным договорам с рядом организаций (УК, ТСЖ) из рассчитанного экспертом потребления юридических лиц, приравненных к населению.

В противном случае, отказ от исключения указанных величин из потребления юридических лиц приведет к двойному взысканию услуг по передаче электроэнергии и уменьшению ее потерь.

В своем расчете задолженности по оплате услуг по передаче электроэнергии и возникших потерь электроэнергии ОАО «Волгоградэнергосбыт» исключило объем потребления ВОАО «Химпром» из объема услуг по передаче электроэнергии, поскольку считает указанный объем бездоговорным.

Коллегия судей находит вышеизложенную позицию обоснованной в силу следующего.

Так, 20.11.2009 г. между ОАО «Волгоградэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и ВОАО «Химпром» (покупатель) заключен договор энергоснабжения № 4000285/10, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, определенных приложением 3 к договору, самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией покупателя. А покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (п. 1.1).

Договорный объем поставляемой покупателю электрической энергии (мощности) на год с разбивкой по месяцам, уровням напряжения определен приложениями №1(1 а).

Расчетным периодом для оплаты оказываемых в рамках договора услуг стороны определили один календарный месяц (пункт 1.3 договора).

Пунктом 7.1 договора установлены периоды платежей - до 18 числа, следующего расчетного периода, окончательный расчет на основании акта приема-передачи и счета на оплату.

Срок действия договора определен с момента заключения и действует до 31.12.2010 г. Договор считается продленным на один год на тех же условиях, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо заключении нового договора (п.11.1).

26.06.2012 г. ОАО «Волгоградэнергосбыт» направило в адрес ВО АО «Химпром» уведомление №19/3392, согласно которому по состоянию на 01.06.2012 задолженность последнего по договору составила 1 274 567 500 рублей за период с апреля 2010 г. по 31 мая 2012 г. и руководствуясь п. 53 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ № 442 от 04.05.2012 г. ОАО «Волгоградэнергосбыт» уведомило ВОАО «Химпром» об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора купли-продажи электрической энергии № 4000285/10 от 20.11.2009 г. полностью с 00-00 11.07.2012 г. Из уведомления следует, что с указанной даты и времени прекращается снабжение ВОАО «Химпром» электрической энергией по данному договору.

Вопрос о том, является ли объем потребления ВОАО «Химпром» договорным или бездоговорным и о том, куда следует его отнести (в услуги или потери электроэнергии) напрямую зависит от разрешения вопроса имеет ли гарантирующий поставщик право на расторжение договора энергоснабжения в одностороннем порядке.

Указанный вопрос рассматривался в рамках дела №А12-25303/2012.

В Постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 года по делу № А12-25303/2012 был сделан следующий вывод:

«Из материалов дела следует, что ограничения подачи электрической энергии по точкам поставки ОАО «Химпром» не вводились.

Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 в соответствии с Законом об электроэнергетике и устанавливают правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии.

Пункт 53 Правил розничных рынков предусматривает, что в случае если по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключенному с гарантирующим поставщиком, потребителем (покупателем) не исполняются или исполняются ненадлежащим образом обязательства по оплате, то гарантирующий поставщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью, уведомив такого потребителя (покупателя) об этом за 10 рабочих дней до заявляемой им даты отказа от договора.

Право энергоснабжающей организации отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, при существенном нарушении этим лицом договора предусмотрено пунктом 1 статьи 546 ГК РФ. При этом в силу прямого указания названной статьи нарушение договора абонентом предполагается существенным в случае неоднократного нарушения сроков оплаты товаров.

Вместе с тем, в силу пункта 4 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору снабжения электрической энергией правила параграфа 6 главы 30 ГК РФ (включая и статью 546) применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное. Таким образом, при регулировании отношений по договору снабжения электрической энергией законодательно закреплена возможность устанавливать отличные от предусмотренных в названном параграфе Кодекса правила не только в законе, но и в иных правовых актах, к которым в силу пункта 4 статьи 3 Кодекса относятся постановления Правительства Российской Федерации.

Аналогичное положение закреплено и в пункте 4 статьи 37 Закона об электроэнергетике, в силу которого отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой ГК РФ допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Следовательно, предусмотрев в пункте 53 Правил розничных рынков иные, нежели закреплены в статье 546 ГК РФ, основания одностороннего отказа от исполнения договора, действующего в сфере электроэнергетики, Правительство Российской Федерации реализовало предоставленные ему статьей 539 ГК РФ и статьей 37 Закона об электроэнергетике полномочия.

Указанные выводы изложены в решении ВАС РФ от 17.06.2013 по делу №ВАС -1600/13.

Факт неоднократного неисполнения ОАО «Химпром» обязательств по оплате принятой электрической энергии и наличие задолженности стороны в судебном заседании не отрицали.

Таким образом, отказавшись в одностороннем порядке от исполнения договора энергоснабжения ОАО «Волгоградэнергосбыт»,