Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2007 по делу n А06-4033/2007. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                  Дело №А06-4033/2007-13

«15» ноября 2007 года

Резолютивная часть постановления объявлена «15» ноября 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен «19» ноября  2007 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей Борисовой Т.С., Акимовой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эфман Т.А.

при участии в заседании:

от Открытого акционерного общества «Камызякская рыбопромышленная компания» - Курносовой Елены Леонидовны (доверенность № 342 от 02.08.2007г.),

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Астраханской области – Кантемирова Дмитрия Алеексевича (доверенность № 03-11/15886 от 13.11.2007г.),

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества «Камызякская рыбопромышленная компания», г. Камызяк Астраханской области,    

на решение арбитражного суда Астраханской области от «07» сентября 2007 года по делу №  А06-4033/2007-13, судья Мирекина Е.И.,

по заявлению ОАО  «Камызякская рыбопромышленная компания», г.Камызяк Астраханской области, 

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Астраханской области, г. Астрахань,

о признании незаконным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Астраханской области от 29 июня 2007 года,

  УСТАНОВИЛ:

Открытое Акционерное Общество «Камызякская рыбопромышленная компания» (далее – ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания») обратилось  в арбитражный суд Астраханской области с заявлением  о признании незаконным решения Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы  России № 5 по Астраханской области (далее - Межрайонной ИФНС  России № 5 по Астраханской области) от 29.06.2007 г. № 40 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда первой инстанции от 07.09.2007г. требования  ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» удовлетворены частично, решение Межрайонной ИФНС  России № 5 по Астраханской области от 29.06.2007 г. № 40 признано недействительным в части привлечения ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в сумме 59419 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в размере 418097 руб., в части доначисления ЕСН в размере 2090483 руб., и пеней на указанную сумму в размере 761167 руб., и в части пени в сумме 33428 руб., в остальной части иска - отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит  изменить решение суда Арбитражного суда Астраханской области от 07сентября 2007 г. по доводам, изложенным в апелляционной жалобе в части.

Межрайонная ИФНС  России № 5 по Астраханской области с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласна, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

Представители ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания», Межрайонной ИФНС  России № 5 по Астраханской области в  судебном заседании поддержали соответственно доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 АПК РФ.

Выслушав участников процесса, изучив и исследовав материалы дела,  суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  в период с 27 февраля 2007 года по 15 апреля 2007 года Межрайонной ИФНС  России № 5 по Астраханской области проведена выездная налоговая проверка ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» по вопросам правильности исчисления, уплаты и перечисления в бюджет налога на доходы с физических лиц за период с 01.03.2006г. по 31.01.2007г., единого социального налога и страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 05.06.2007г. N 31, на основании которого принято решение от 29.06.2007г. N 40 о привлечении ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы с физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 248207 рублей,  по ст. 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы с физических лиц в результате занижения налоговой базы за 2006 год, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 59419 рублей, по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога  в результате занижения налоговой базы за 2004-2005 г.г. в виде штрафа в сумме 418097 рублей. Этим же решением обществу предложено уплатить не полностью уплаченный единый социальный в сумме 2090483 рублей, страховые взносы в Пенсионный фонд РФ в сумме 430209 рублей, удержать и перечислить сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 297093 рубля, а также пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 128456 рублей, пени за несвоевременную уплату не удержанного с налогоплательщика налога на доходы физических лиц в сумме 33428 рублей, пени за несвоевременное перечисление единого социального налога в сумме 761167 рублей, пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 113245 руб., в том числе, направленные на выплату накопительной части трудовой пенсии в сумме 16859 рублей и на выплату страховой части трудовой пенсии в сумме 96386 рублей.

  По мнению налогового органа, ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания», являясь налоговым агентом, удерживало, но не перечисляло в установленный Налоговым кодексом РФ срок, суммы налога на доходы с физических лиц за проверяемый период,  чем совершило налоговое правонарушение, предусмотренное ст. 123 Налогового кодекса РФ. Кроме того, ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» ошибочно не включало в налогооблагаемую базу при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога выплаты взамен суточных членам экипажей судов, начисленные в иностранной валюте, выданные в рублевом эквиваленте, которые, по мнению налогового органа,  являются по существу надбавкой (доплатой) к заработной плате за особые условия труда и подлежат налогообложению в установленном законом порядке.

ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» не согласилось с решением налогового органа по тем основаниям, что до вынесения налоговым органом решения по результатам выездной проверки обществом был оплачен налог на доходы физических лиц, в связи с чем, начисление штрафных санкций по ст. 123 Налогового кодекса РФ за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц неправомерно. Кроме того, общество полагает, что выплаты в иностранной валюте взамен суточных, выданные членам экипажей судов, являются компенсационными выплатами, а не надбавкой к заработной плате за особые условия труда, а потому не подлежат налогообложению. Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» в суд с заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что, отказывая ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» в удовлетворении требования о признании незаконным решения налогового органа в части привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неполное перечисление сумм налога на доходы с физических лиц в виде штрафа в сумме 248207 рублей, суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, выводы суда в этой части являются ошибочными, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 1 и 3 ст. 24 Налогового кодекса РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять и удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

В соответствии с п. 4 ст. 226 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

На основании п. 6 ст. 226 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 5 ст. 24 Налогового кодекса РФ).

Ответственность налоговых агентов установлена в ст. 123 Налогового кодекса РФ, согласно которой неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, влечет взыскание штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлен факт неперечисления ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» в бюджет налога на доходы физических лиц на конец проверяемого периода (31.01.2007 г.) в размере 1241035 руб.

Как подтверждается материалами дела, ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» до составления акта выездной налоговой проверки № 31 от 05.06.2007 г. и вынесения решения № 40 от 20.06.2007 г. перечислило в бюджет денежные средства в счет погашения задолженности по налогу на доходы физических лиц в полном объеме двумя платежными поручениями от 25.05.2007 г. N 204 и № 198 на сумму 1247600 рублей.

Данные обстоятельства подтверждаются:

- актом выездной налоговой проверки № 31 от 05.06.2007 г., из которого следует, что на момент его подписания у предприятия задолженности по налогу на доходы с физических лиц нет. Сумма налога уплачена 25.05.2007 г. (л.д. 10);

- решением Межрайонной ИФНС  России № 5 по Астраханской области от 29.06.2007 г. № 40 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налог на доходы с физических лиц в сумме 1247600 рублей перечислен платежными поручениями от 25.05.2007 г. N 204 и № 198 (л.д. 24);

- копиями платежных поручений от 25.05.2007 г. N 204 и № 198 о перечислении налога на доходы с физических лиц соответственно на сумму 70359 рублей и 1177241 рублей. (л.д. 71-72)

Таким образом, на дату составления налоговым органом акта выездной налоговой проверки № 31 (05.06.2007 г.) и дату вынесения решения № 40 от 20.06.2007 г. ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» фактически исполнило свою обязанность по перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц в сумме 1241035 рублей.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали законные основания для привлечения ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса в виде РФ в виде штрафа в сумме 248307 рублей.

Выводы суда первой инстанции, о том, что на дату окончания выездной налоговой проверки, а именно 25 апреля 2007 года, ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» неправомерно не перечислило налог на доходы физических лиц в сумме 1241035 рублей, а также  о том, что общество производит перечисление указанного налога только в период налоговых проверок, что свидетельствует об умышленным характере совершаемых им действий, а, следовательно, влечет ответственность по ст. 123 Налогового кодекса РФ, основаны на неполном исследовании обстоятельств дела и  неправильном применении норм материального права.

Так, основанием для привлечения налогового агента к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ является неправомерное неперечисление (неполное перечисление) суммы налога, подлежащего удержанию и перечислению.

Ответственность налогового агента по данной норме наступает за невыполнение обязанности по перечислению налогов, что исключает налоговую ответственность за несвоевременное перечисление удержанных налоговых платежей.

Буквальное толкование положений ст. 123 Налогового кодекса РФ позволяет сделать вывод, что законодатель не установил зависимость факта исполнения налоговым агентом обязанности по перечислению налога от срока перечисления.

Понятия "неисполнение" и "несвоевременное исполнение" какой-либо обязанности в гл. 16 Налогового кодекса РФ разграничены.

Под неисполнением обязанности понимается невыполнение возложенной обязанности в полном объеме.

Применительно к рассматриваемой ситуации неисполнением обязанности будет являться неперечисление налоговым агентом в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц.

Однако в ходе судебного разбирательства установлено, что на момент составления акта налоговой проверки и вынесения решения о привлечении ОАО «Камызякская рыбопромышленная компания» к налоговой ответственности, налоговый агент перечислил в бюджет налог на доходы в физических лиц в сумме 1241035 рублей, недоимки по данному налогу нет, что также нашло свое отражение как в акте, так и в оспариваемом решении налогового органа.

Под несвоевременным исполнением обязанности понимается ее исполнение с нарушением установленного срока.

Таким образом, понятия "неисполнение обязанности" и "несвоевременное исполнение обязанности" не являются идентичными. Следовательно, несвоевременное перечисление