Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2014 по делу n А57-2228/2013. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

о банкротстве.

Требования кредитора - участника строительства Горячкина А.В. основаны на заключенном между ним и обществом с ограниченной ответственностью «Кригор» договоре долевого строительства № 4-11/17 от 11.03.2012, по которому должник обязался передать в собственность Горячкину А.В. расположенные в доме № 4 в пос. Зеленый г. Энгельс квартиры №№ 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 208, 209, 210, 211, 213, 217, 222, 223, 225, 226, 234, 235, 236, 237, общей стоимостью 32 728 500 рублей, и на договоре долевого участия № 4-31/17 от 03.06.2012, по которому должник обязался передать в собственность Горячкину А.В. квартиры, расположенные в доме № 4 в пос. Зеленый г. Энгельс квартиры №№ 159, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 170, 171, 175, 178 общей стоимостью 14 679 000 рублей.

В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции кредитор Горячкин А.В. уточнил заявленные требования и просил включить его в реестр требований о передаче жилых помещений ООО «Кригор» в отношении квартир, расположенных в доме № 4 в пос. Зеленый, г. Энгельс: 199, 200, 201, 206, 217, 221, 225, 230, 234, 237, 159, 162, 163, 166, 170, 171.

В уточнениях к своему заявлению, Горячкин А.В. указал, что по договору уступки права требования 4/г от 14.01.2011 ему от ООО «Новатор» было передано право требования задолженности с ООО «Кригор» в размере 28 792 893, 34 рубля. В связи с чем, 03 июля 2012 года был заключен договор о прекращении обязательств зачетом между ООО «Кригор» и Горячкиным А.В.

Уточненные требования Горячкина А.В. основаны на договоре долевого участия № 4-15/17 от 17.04.2012, предметом которого являются квартиры №№ 214, 218, 221, 220 и договоре долевого участия № 4-23/17 от 22.05.2012, предметом которого является квартира № 230.

Согласно заключенным между ООО «Кригор» и Горячкиным А.В. договорам долевого участия № 4-11/17 от 11.03.2012, № 4-31/17 от 03.06.2012, № 4-15/17 от 17.04.2012, № 4-23/17 от 22.05.2012, Горячкин А.В. обязался оплатить за передаваемые ему квартиры 56 368 200 рублей.

Изучив материалы дела, апелляционная коллегия приходит к выводу о правомерности вывода суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств перечисления как указанной суммы в целом, так и с учетом уточнений в виду отказа от части квартир, суммы 25 160 682, 70 рублей, сведений о перечислении указанных сумм на расчетный счет должника, либо внесения в кассу ООО «Кригор» в силу следующего.

В качестве доказательств оплаты указанных в заявленных требованиях квартир Горячкиным А.В. представлены копии двух финансовых справок за одним № 03/07-2012 от 03.07.2012, согласно которым по договору № 4-11/17 от 11.03.2012 им полностью произведена оплата ООО «Кригор» в размере 32 728 500 рублей, и по договору № 4-31/17 от 03.07.2012 произведена оплата ООО «Кригор» в размере 14 679 000 рублей.

Давая оценку финансовым справкам за № 03/07-2012 от 03.07.2012, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что они не являются первичными финансовыми документами, не предусмотрены в официально утвержденном перечне первичных кассовых документов (постановление Государственного комитета Российской Федерации от 18.08.1998 № 88 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации», постановление Государственного комитета Российской Федерации от 29.05.1998 № 57а, Министерства финансов Российской Федерации от 18.06.1998 № 27н «Об утверждении Порядка поэтапного введения в организациях независимо от формы собственности, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации, унифицированных форм первичной учетной документации», зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 16.07.1998 № 1561).

При отсутствии первичных финансовых документов об оплате стоимости помещения и с учетом возражений должника справки, не являются доказательством оплаты по договору.

Требование о передаче жилых помещений не может быть установлено только на основании справки застройщика об оплате, выданной заявителю, поскольку это противоречит существу пункта 2 статьи 201.6 Закона о банкротстве и может создать условия для формирования реестра из недобросовестных кредиторов вопреки интересам добросовестных.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представителем кредиторов ЗАО «Стройсервис» и Опарий Э.А. было заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, представленных Горячкиным А.В. в материалы дела (финансовых справок), с просьбой исключения указанных финансовых справок из числа доказательств по делу.

Судом первой инстанции было предложено представить подлинники указанных финансовых справок, однако, подлинники финансовых справок Горячкиным А.В. в материалы дела представлены не были.

Как следует из материалов дела по договору уступки права требования 4/г от 14.01.2011 Горячкину А.В. от ООО «Новатор» было передано право требования задолженности с ООО «Кригор» в размере 28 792 893, 34 рубля, возникшей по договору подряда №3 от 03.03.2008.

Факт выполнения ООО «Новатор» подрядных работ подтверждается материалами дела.

Однако, в материалах дела имеются, доказательства наличия иных договоров подряда между теми же лицами и по тому же объекту строительства помимо договора подряда №3 от 03.03.2008, указанного в договоре об уступке права требования.

Согласно представленным из банков выпискам по движению денежных средств по расчетным счетам ООО «Кригор», должником неоднократно производилась оплата за выполненные работы (до начала 2013года) по договорам подряда между ООО «Кригор» и ООО «Новатор»: договору подряда №3 от 03.03.2008, договору подряда № 11/01 от 11.01.2011, договору подряда №10/01 от 10.01.2012.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что долг ООО «Кригор» перед ООО «Новатор», который приобрел Горячкин А.В. по договору уступки права и направил на оплату спорных квартир невозможно идентифицировать.

А именно невозможно установить по какому из договоров подряда возникла задолженность у ООО «Кригор» перед ООО «Новатор».

Изучив копии  имеющихся в материалах дела договоров подряда между ООО «Кригор» и ООО «Новатор», а именно договор подряда №3 от 03.03.2008, договор подряда № 11/01 от 11.01.2011, договор подряда №10/01 от 10.01.2012, апелляционной коллегией установлено, что жилой дом №2 (строительный адрес), в пос. Зеленый по ул. Гагарина-Центральная, (он же жилой дом №7 (почтовый адрес) в пос. Зеленый по ул. Гагарина-Центральная), являющийся предметом договора подряда №3 от 03.03.2008, по которому сложилась задолженность, приобретенная Горячкиным А.В. по договору цессии от 14.01.2011, является также предметом договора подряда № 11/01 от 11.01.2011, договора подряда №10/01 от 10.01.2012 - то есть является предметом трех действующих договоров подряда.

В подтверждения оплаты по договорам подряда в материалы дела были представлены сведения о движении денежных средств по счетам ООО «Кригор» в ЗАО КБ «Рублев» и в ОАО «Газнефтьбанк», в частности по счету № 40702810300000003735 в ЗАО КБ «Рублев» и счету № 407028102001000003735 в ОАО «Газнефтьбанк».

Апелляционной коллегией установлено, что в 2011, 2012, 2013 годах, ООО «Кригор» осуществлял в ООО «Новатор» платежи за выполненные работы по договору подряда №3, №11/01, №10/01, а также ООО «Новатор» неоднократно осуществляло возврат в ООО «Кригор» денежных средств за невыполненные работы по договору подряда №3.

Согласно бухгалтерского баланса за 2010 год, вся кредиторская задолженность ООО «Кригор» по состоянию на 31.12.2010 составляла 9 384 000 рублей, по данным уточненного в 2014 году баланса за 2011 год, подтвержденного заключением аудитора, вся кредиторская задолженность ООО «Кригор» по состоянию на 31.12.2010 составляла 11 641 000 рублей.

Таким образом, из совокупности имеющихся в материалах дела документов, можно сделать вывод о том, что по состоянию на 31.12.2010 не существовало объема задолженности ООО «Кригор» перед ООО «Новатор» в размере, указанном в договоре цессии от 14.01.2011 и приложенных к нему документах.

К представленному договору подряда № 3 от 03.03.2008 не приложены сметы, какие-либо иные документы, позволяющие определить объем и стоимость работ выполнявшихся по договору, с учетом иных представленных в дело документов, свидетельствующих об оплате, полной или частичной по договорам подряда между теми же сторонами и в отношении работ на том же объекте строительства.

В связи с вышеизложенным апелляционная коллегия приходит к выводу, что определить размер задолженности ООО «Кригор» перед ООО «Новатор» на момент составления договора уступки прав требования (цессии) № 4/г от 14.01.2011 не представляется возможным.

Кроме того, в материалах дела отсутствует обоснование передачи права требования задолженности с ООО «Кригор» в размере 28 792 893,34 рублей от ООО «Новатор» к Горячкину А.В. всего за 1 000 000 рублей, то есть по цене в 28,7 раз меньше размера уступленных прав требования, а также нет доказательств того, что оплата за уступаемое право была осуществлена.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

С учетом того обстоятельства, что Горячкин А.В. является участником должника ООО «Кригор», с учетом размера произведенной оплаты, апелляционная коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанции о злоупотреблении Горячкиным А.В. своими правами путем заключения указанных сделок (договор уступки права требования (цессии), договор о зачете).

Кроме того, то обстоятельство, что размер обязательств Горячкина А.В. по всем представленным в дело договорам долевого участия в сумме 56 368 200 рублей, а доказательства погашения задолженности по договорам долевого участия представлены заявителем только в сумме 28 792 893,34 рублей не позволяет соотнести суммы имевшей место оплаты задолженности по договорам долевого участия с той частью приобретенных по договорам долевого участия прав требования о передаче жилых помещений, которые заявлены участником строительства в заявлении о включении в реестр требований о передаче жилых помещений.

В суде апелляционной инстанции представителем Горячкина А.В. заявлено ходатайство о проведении по делу экспертизы в целях определения достоверности сведений, содержащихся в указанном договоре уступки прав требования.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Судом первой инстанции было предложено сторонам заявить о проведении судебной экспертизы в целях определения достоверности сведений, содержащихся в указанном договоре уступки прав требования, однако, ни одна из сторон такой процессуальной возможностью не воспользовалась, ходатайств о назначении судебной экспертизы не заявлено.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

 Поскольку лицами, участвующими в обособленном споре при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявляла ходатайство о назначении экспертизы, право заявлять соответствующее ходатайство при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции у нее отсутствует, в связи с чем, ходатайство о назначении экспертизы отклонено судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Кроме того, в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04 апреля 2014 года N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Апелляционная инстанция полагает, что оснований, предусмотренных статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения по делу экспертизы не имеется, поскольку в соответствии пунктом 26 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств, нормы процессуального права судами не нарушены.

Указанный вывод также соответствует позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2012 N ВАС-16288/12 по делу N А41-11527/12.

Поскольку Горячкин А.В. не доказал исполнения своих обязательств перед должником о полной или частичной оплате по договорам, предусматривающим