Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2008 по делу n А06-4887/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                              Дело N А06-4887/2007-9

8 июля 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена 8 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 июля 2008 года.

     Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Т.Н. Телегиной, судей Т.В. Волковой, О.В. Лыткиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.С. Семикиным

при участии в заседании: от истца – Босова С.В., представителя, доверенность от 17.07.2007 № 8 (ксерокопия в деле), от ответчика – Борового Н.С., адвоката, доверенность от 01.07.2008 (ксерокопия в деле); третье лицо извещено о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в порядке части 1 статьи 123 Арбитражного кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлением от 17.06.2008                         № 97702,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования «Город Ахтубинск», г. Ахтубинск Астраханской области,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 13 мая 2008 года по делу                № А06-4887/2007-9, принятое судьей С.В. Богатыренко,

по иску Администрации муниципального образования «Город Ахтубинск», г. Ахтубинск Астраханской области,

к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Полиол», г. Астрахань,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное предприятие «Центржилкомхоз», г. Ахтубинск Астраханской области,

о взыскании 610788 руб.08 коп., обязании совершить определенные действия

У С Т А Н О В И Л:

     в Арбитражный суд Астраханской области обратилась Администрация муниципального образования «Город Ахтубинск» с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Полиол» о взыскании               610788 руб.08 коп. неустойки (пени) за просрочку исполнения обязательства по муниципальному контракту на производство работ по изоляции труб тепловых сетей и сетей горячего водоснабжения г. Ахтубинска от 4 октября 2006 года № 30 на основании пункта 7.3 контракта, обязании ответчика выполнить в полном объеме все предусмотренные муниципальным контрактом от 4 октября 2006 года № 30 и дополнительным соглашением от 8 декабря 2006 года № 64 обязательства, устранить дефекты, выявленные в ходе проверки и отраженные в акте освидетельствования (приложение № 2) от 2 мая 2007 года.

     При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец отказался от иска в части обязания ответчика выполнить обязательства по муниципальному контракту от 4 октября 2006 года № 30. Производство по делу в этой части прекращено. Представитель истца подтвердил данное обстоятельство при рассмотрении апелляционной жалобы.

     Решением от 13 мая 2008 года Арбитражного суда Астраханской области по делу                № А06-4887/2007-9 в удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки (пени) в сумме 986832 руб.98 коп. (с учетом увеличения суммы иска в порядке пункта 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и обязания устранить дефекты отказано.

     Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация муниципального образования «Город Ахтубинск» обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части отказа в удовлетворении исковых требований отменить, принять новый судебный акт и удовлетворить требования истца.

     Апелляционная жалоба рассматривается в порядке пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.е. арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

     В судебном заседании объявлен перерыв до 8 июля 2008 года до 11 час.25 мин.

     Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

     Как видно из материалов дела, Администрация муниципального образования «Город Ахтубинск» (заказчик) заключила с обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Полиол» (подрядчик) муниципальный контракт на производство работ по изоляции труб тепловых сетей и горячего водоснабжения                   г. Ахтубинска от 4 октября 2006 года № 30. По заключенному контракту подрядчик принял на себя обязательство выполнить капитальный ремонт изоляции труб тепловых сетей и сетей горячего водоснабжения  г. Ахтубинска с нанесением пенополиуретана, а заказчик обязался произвести оплату принятых работ. Пунктами 1.4, 12.1 контракта стороны согласовали срок выполнения работ: начало - 16 октября 2006 года, окончание - 30 ноября 2006 года.  Стоимость поручаемых подрядчику работ определена в пункте 2.1 контракта в сумме 10157000 руб. Заказчик обязался предоставить подрядчику аванс в размере 30% от стоимости работ по настоящему контракту.

     Подрядчик гарантировал выполнение обязательств по контракту в соответствии с объемом работ и предоставленной сметной документацией, а также действующими нормативными документами и с надлежащим качеством.

     Стороны подписали план-график производства работ, в котором указан начальный срок исполнения работ – 16 октября 2006 года, продолжительность выполнения работ –   40 дней,  площадь производимых работ – 15000 кв. м. Смета на устройство теплоизоляции подписана сторонами 3 октября 2006 года.

     В соответствии с условиями пункта 2.2 контракта стороны оформили дополнительное соглашение от 8 декабря 2006 года № 64 к муниципальному контракту на производство работ по изоляции труб тепловых сетей и сетей горячего водоснабжения г. Ахтубинска от 4 октября 2006 года № 30. К дополнительному соглашению стороны составили локальный сметный расчет № 4/07 на устройство теплоизоляции из пенополиуретана, с последующей ее окраской в два слоя 677,6 кв. м тепловых сетей и сетей горячего водоснабжения                    г. Ахтубинска.

     Подрядчик разработал технические условия  на теплоизоляцию трубопроводов пенополиуретаном от 1 октября 2006 года.

     Платежным поручением от 6 октября 2006 года № 504 истец перечислил ответчику аванс по муниципальному контракту от 4 октября 2006 года № 30 в сумме 3047100 руб., оплатил выполненные работы платежными поручениями от 28 ноября 2006 года № 602 в сумме 4117064 руб.60 коп., от 21 декабря 2006 года № 653 в сумме 2233150 руб.

     В подтверждение выполнения работ по контракту представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат за ноябрь 2006 года на сумму 7164164 руб.60 коп., от                     15 декабря 2006 года на сумму 2233150 руб., акты приемки выполненных работ за ноябрь, декабрь 2006 года, расчеты стоимости материалов. Всего подрядчиком выполнено работ на суму 9397314 руб.60 коп., истец оплату выполненных работ произвел в сумме               9397314 руб.60 коп.

     Таким образом, объем заказанных работ 15677,6 кв. м не выполнен полностью, что подтверждено заключением строительной экспертизы от 6 февраля 2008 года. 

     Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

     Пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется  создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

     В соответствии с нормами статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.      

     В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

     Вывод суда первой инстанции о незаключенности муниципального контракта от                           4 октября 2006 года № 30 не соответствует обстоятельствам дела.

     Отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора строительного подряда незаключенным. (Пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

     В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, т.е. предмет договора.

     В муниципальном контракте и дополнительном соглашении к нему стороны предусмотрели выполнение капитального ремонта изоляции труб тепловых сетей и сетей горячего водоснабжения г. Ахтубинска с нанесением полиуретана на площади                         15677,6 кв. м. Муниципальный контракт на производство работ по изоляции тепловых труб и труб горячего водоснабжения заключался по результатам проведения открытого конкурса, размещение заказа было произведено с соблюдением требований главы 3 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Данный факт свидетельствует о том, что заказчик и подрядчик определили предмет договора подряда до заключения контракта. Муниципальный контракт был заключен с ответчиком, выигравшим открытый конкурс, подрядчик предложил условия исполнения муниципального контракта, что отражено в протоколе оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 4 сентября 2006 года № 6/03. Доказательства, представленные в материалы дела, свидетельствуют о том, что у сторон не возникли разногласия по предмету муниципального контракта, и они сочли возможным приступить к его исполнению. Заказчик принял результат работ по актам приемки выполненных работ. Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать муниципальный контракт от 4 октября 2006 года № 30 незаключенным в связи с несогласованием его предмета.   

     Заказчик не оспаривает объем и стоимость выполненных работ. Поскольку обязательства по муниципальному контракту от 4 октября 2006 № 30 и дополнительному соглашению от 8 декабря 2006 года № 64 не исполнены в полном объеме и в предусмотренный срок, то  истец начислил ответчику неустойку за просрочку исполнения обязательства в сумме 610788 руб.08 коп. за период с 30 ноября 2006 года по 21 августа 2007 года. Ходатайством от 30 апреля 2008 года № 897 истец увеличил размер неустойки до 986832 руб.98 коп., увеличив период ее начисления и взыскания – по 2 февраля                  2008 года.

     Суд первой инстанции, посчитав муниципальный контракт от 4 октября 2006 года № 30 с дополнительным соглашением от 8 декабря 2006 года № 64 не заключенным, отказал в удовлетворении требования истца о взыскании неустойки (пени) за просрочку исполнения обязательства, предъявленной на основании пункта 7.3 контракта, что не соответствует материалам дела.

     Вместе с тем, сумма предъявленной ко взысканию неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, следует применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

     Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 года № 263-О, пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что уменьшение размера неустойки в соответствии с частью 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации производится арбитражным судом независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком, т.к. обязанностью суда является установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.  

     Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, длительность неисполнения обязательств и др. (Пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года № 17).

     Учитывая, что размер неустойки 0,3% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки превышает ставку рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации в несколько десятков раз, судебная коллегия приходит к выводу, что имеются достаточные основания для применения норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

     Суд апелляционной инстанции считает, что неустойка за просрочку исполнения обязательства подлежит взысканию с ответчика в сумме 92000 руб.

     Ответчик, не соглашаясь с предъявленными исковыми требованиями об уплате неустойки на основании пункта 7.3 муниципального контракта, указывает на то, что фактически им выполнен больший объем работ, что подтверждено материалами экспертизы.

     Действительно, стоимость выполненных работ согласно заключению строительной экспертизы от 6 февраля 2008 года составила 12265421 руб., что произошло в результате выполнения работ, не предусмотренных технической документацией, удорожания использованных материалов,