Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2008 по делу n А12-4143/08-С10. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                   Дело № А12-4143/08-С10

«27» июня 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «23» июня 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен «27» июня 2008 г.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Борисовой Т.С., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 11 по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 11 апреля 2008 года по делу № А12-4143/08-С10 (судья Тельдеков А.В.)

по заявлению ООО «Крико» (г. Волгоград)

к Межрайонной ИФНС России № 11 по Волгоградской области (г. Волгоград)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 682/Ю-21 от 26 июля 2007 г. о привлечении к административной ответственности  по ст. 14.5 КоАП РФ.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Крико» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 11 по Волгоградской области о признании незаконным и отмене постановления № 171 от 04 марта 2008 г. по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО «Крико» привлечено к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ст. 14.5 КоАП РФ.        

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 11 апреля 2008 года постановление № 171 от 04 марта 2008 г. отменено. Производство по делу об административном правонарушении  прекращено. ООО «Крико» объявлено устное замечание.

Административный орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить   По мнению заявителя жалобы,  суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о малозначительности и  применил положения ст. 2.9 КоАП РФ.

ООО «Крико» представило отзыв на апелляционную жалобу и просит оставить решение суда без изменения.

Стороны в судебное заседание не явились. О времени и месте рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеются почтовые уведомления №№ 93075, 93076. Почтовое отправление № 93075 вручено ООО «Крико» 08 июня 2008 г., почтовое отправление № 93076 вручено административному органу 06 июня 2008 г. Лица,  участвующие в деле, имели реальную возможность обеспечить явку представителей в судебное заседание, либо ходатайствовать об отложении дела. В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд праве рассмотреть дело в их отсутствии.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие заявителя жалобы и ООО «Крико», надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела  в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20 февраля 2008 года сотрудниками Межрайонной ИФНС России № 11 по Волгоградской области   государственным налоговым инспектором  Григорьевой О.А. и старшим специалистом 2 разряда Сапрыкиной Ж.И. на основании поручения от 20 февраля 2008 г. № 102 была проведена проверка магазина, расположенного по адресу: г. Волгоград, бульвар Энгельса, 18 «а», принадлежащего ООО «Крико», по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием  платежных карт.

 По результатам проверки 20 февраля 2008 г. был оставлен акт № 005971  проверки выполнения Федерального Закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 54-ФЗ. Указанный акт составлен в присутствии продавца Кондратьевой А.Н., которая отказалась от его подписания.

21 февраля 2008  года   старшим специалистом 2 разряда Сапрыкиной Ж.И. в отношении ООО «Крико» был составлен протокол об административном правонарушении № 000232.  Из содержания протокола следует, что  20 февраля 2008 г. в 13 ч. 40 м. в магазине, принадлежащем ООО «Крико», осуществлена реализация одной бутылки шампанского «Российского» по цене 85 руб. Наличный денежный расчет произведен продавцом   Кондратьевой А.Н. без применения  контрольно-кассовой техники. В результате чего нарушен п.1 ст. 2  ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 54-ФЗ.

В протоколе по делу об административном правонарушении указано, что нарушение допущено  руководителем ООО «Крико» Крышкиным А.Н.

04 марта 2008 года   начальником Межрайонной ИФНС России  № 11 по Волгоградской области Перфильевым Ю.А. был рассмотрен протокол по делу об административном правонарушении № 000232 и принято постановление по делу об административном правонарушении № 171, согласно которому ООО «Крико» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере тридцати тысяч рублей.

Не согласившись с  постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что юридическое лицо привлечено  к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «Крико» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в действиях  ООО «Крико» имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ. Однако, принимая во внимание то, что  ООО «Крико» предприняло все зависящие от него меры, направленные на  выполнение требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт,  суд первой инстанции пришел к выводу о малозначительности совершенного административного правонарушения в связи с чем  освободил общество от административной ответственности, ограничившись устным замечанием.

Вместе с тем суд первой инстанции не согласился с доводами заявителя, ООО «Крико», касающимися  нарушения  процедуры при производстве по делу об административном правонарушении. 

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что суд не усматривает процессуальных нарушений при рассмотрении административным органом дела об административном правонарушении.

 В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о несоблюдении административным органом процессуальных требований, установленных Кодексом  РФ об административных правонарушениях, при производстве дела об административном правонарушении, возбужденном в отношении ООО «Крико».

Как следует из материалов дела,  административным органом не представлено доказательств в подтверждение полномочий лиц, осуществляющих проверку  соблюдения законодательства о применении  контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт ООО «Крико».  Суд первой инстанции посчитал, что    Григорьева О.А. и Сапрыкина Ж.И. поручением № 102 от 20 февраля 2008 г. были уполномочены проверять   ООО «Крико»  по вопросам соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники.

С данным выводом не согласен суд апелляционной инстанции, так как  само поручение № 102 не содержит  сведений о проверяемых объектах. Представленный маршрут  проведения рейда от 20 февраля 2008 г. не свидетельствует о том, что  данный документ является неотъемлемой частью поручения № 102. Поручение № 102 не имеет ссылки на то, что  проверка проводится согласно утвержденному маршруту. При таких обстоятельствах  полномочия лиц, осуществивших 20 февраля 2008 г. проверку ООО «Крико», не подтверждены.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса  Российской Федерации об административных правоотношениях» суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может явиться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практики при рассмотрении дел об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.  Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении (п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления  первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится  в присутствии законного представителя юридического лица и понятых. Именно с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Лицо, составившее впоследствии протокол об административном правонарушении, Сапрыкина Ж.И.  имела реальную возможность  принять меры к обеспечению производства по делу об административном правонарушении.

Акт проверки 005971 от 20 февраля 2008 года не может быть принят и оценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, так как он составлен в отсутствии законного представителя юридического лица, иного представителя, действующего по доверенности,  и без участия понятых. Таким образом, фактические обстоятельства дела об административном правонарушении не зафиксированы административным органом в установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях порядке.

Нарушение требований ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ  при осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, находящихся там вещей и документов  лишили акт № 005971 от 20 февраля 2008 г.  и составленный на его основе протокол об административном правонарушении доказательственной силы. Поэтому составленный протокол об административном правонарушении от 21 февраля 2008 г. не может свидетельствовать о  наличии административного правонарушения.

Акт проверки  не был направлен руководителю ООО «Крико», а был вручен  Крышкину А.Н. 21 февраля 2008 г. в межрайонной ИФНС РФ № 11 по Волгоградской области, куда он был приглашен  для подписания акта, предъявления документов, отсутствующих во время проверки и необходимых