Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2008 по делу n А12-19154/07-С38. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД налоговым органом были нарушены положения ст. 108 ч. 3 НК РФ.

Так, согласно пункту 3 статьи 108 Налогового кодекса РФ предусмотренная данным Кодексом ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.

Квалификация же вышеуказанного деяния, как содержащего признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации, не входит в компетенцию налоговых органов.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 38 Постановления от 28.02.2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» отметил, что по смыслу п. 3 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, если уполномоченным государственным органом в установленном порядке поставлен вопрос о привлечении налогоплательщика -физического лица к уголовной ответственности, налоговый орган вправе будет принимать меры к привлечению данного лица к ответственности, предусмотренной Налоговым кодексом Российской Федерации, только в случае отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела.

В письме Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 28.09.2001г. № ШС-6-14/734 налоговым органам разъяснено, что в случае если органом налоговой полиции по результатам проведенной проверки принимается решение о возбуждении уголовного дела в отношении налогоплательщика - физического лица и данное лицо привлекается к ответственности, предусмотренной уголовным законодательством, то, соответственно, налогоплательщик - физическое лицо в силу пункта 3 статьи 108 НК РФ не может быть привлечен к налоговой ответственности.

Как следует из материалов дела, 16.01.2007 года в отношении предпринимателя было возбуждено уголовное дело № 530722 по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 198 УК РФ, 26.07.2007 года ему предъявлено обвинение по ч.1 ст. 198 УК РФ. Мисюряев В.Ю. обвиняется в уклонении от уплаты ЕНВД за период 2004 - 2006 г. в связи с занижением при исчислении ЕНВД (магазин по ул. Республиканской, 76 в г. Серафимовиче) физического показателя - площади торгового зала.

20.07.2007 года заместителем прокурора Михайловского района утверждено обвинительное заключение в отношении заявителя и дело направлено в Михайловский районный суд. Указанное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, на момент оформления результатов выездной проверки и вынесения оспариваемого решения в отношении предпринимателя было возбуждено и находилось в стадии рассмотрения уголовное дело, возбужденное в связи с неполной уплатой одного и того же налога за тот же период, что в силу п. 3 ст. 108 НК РФ исключает возможность привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за те же деяния.

На основании изложенного, доводы инспекции о том, что положения ст. 108 ч. 3 НК РФ применимы лишь при наличии приговора суда, вступившего в законную силу на момент привлечения к налоговой ответственности, являются несостоятельными.

Кроме того, налоговым органом была грубо нарушена процедура принятия оспариваемого решения.

В соответствии с п.п. 1,2 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В обоснование доводов о соблюдении прав налогоплательщика при вынесении решения налоговым органом представлены копии телеграмм, направленных предпринимателю о рассмотрении материалов выездной проверки 01.10.2007 года. При этом, доказательств уведомления предпринимателя о перенесении времени рассмотрения материалов проверки с 01.10.2007 г. на 02.10.2007 года налоговым органом суду первой и апелляционной инстанций не представлено.

Налоговый Кодекс РФ не предусматривает упрощенной процедуры принятия налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к ответственности без его участия, в иное время, чем происходит рассмотрение материалов проверки.

Принятие налоговым органом оспариваемого решения не 01.10.2007 г., а 02.10.2007 года свидетельствует об изменении инспекцией сроков рассмотрения материалов проверки, следовательно, уведомление налогоплательщика о таком изменении является в силу ст. 101 НК РФ обязательным.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, 01.10.2007 года - день рассмотрения материалов проверки, налоговый орган данными о надлежащем уведомлении предпринимателя о рассмотрении материалов проверки 01.10.2007 года не располагал.

Получив данные о ненадлежащем уведомлении предпринимателя о дате рассмотрения материалов проверки, налоговый орган мер к надлежащему изведению предпринимателя не принял, рассмотрел материалы проверки и принял решение по ним на следующий день без уведомления заявителя о перенесении даты рассмотрения.

Таким образом, допущенные МИФНС нарушения ст. 101 НК РФ являются грубыми, безусловно нарушают права заявителя, как налогоплательщика, на обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что налоговый орган не доказал правомерность привлечения предпринимателя к ответственности и доначисления ЕНВД и соответствующей суммы пени, поскольку не доказал использование им торговой площади в большем размере, чем указано в декларациях по единому налогу на вмененный доход для определенных видов деятельности сделан на всестороннем, полном и объективном исследовании всех доказательств по делу в связи с чем, оснований для отмены решения не имеется.

            На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения. Кроме того, им дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

   Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от «29» февраля 2008 года по делу № А12-19154/07-С38 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Волгоградской области без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме

Председательствующий                                                                               С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                            О.А. Дубровина

                                                                                                                                 Н.В. Луговской