Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2008 по делу n А12-19154/07-С38. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

====================================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                             Дело № А12-19154/07-С38

«23» июня 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «17» июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен «23» июня 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Дубровиной О.А., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от ИП Мисюряева Виктора Юрьевича -  не явились, извещены надлежащим образом (уведомление № 91785),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Волгоградской области - не явились, извещены надлежащим образом (уведомление № 91786),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Волгоградской области, г. Камышин Волгоградской области,

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «29» февраля 2008 года по делу № А12-19154/07-С38, принятое судьей Костровой Л.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Мисюряева Виктора Юрьевича, г. Волгоград,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Волгоградской области, г. Камышин Волгоградской области,

о признании недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратился индивидуальный предприниматель Мисюряев Виктор Юрьевич (далее заявитель, предприниматель) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области (далее налоговый орган, инспекция) о привлечении к налоговой ответственности № 6 от 02.10.2007 г. в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 115819,28 руб., доначисления ЕНВД в размере 662943,92 руб., пени в размере 177425,42 руб.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 29 февраля 2008 года  заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Межрайонная ИФНС России № 3 по Волгоградской области обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 29.02.2008 года и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Стороны надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, о чем свидетельствуют почтовые уведомления № 91785, 91786 в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.

            Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области была проведена выездная на­логовая проверка ИП Мисюряева В.Ю. по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты ЕНВД за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 года.

По результатам проверки  был составлен акт от 23.07.2007 года

С 06 по 17 сентября 2007 года налоговым органом осуществлены дополнительные мероприятия налогового контроля, результаты дополнительной проверки отражены в акте от 17.09.2007 г. № 6/1.

Решением Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области от 02.10.2007 года № 6 ИП Мисюряев В.Ю. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 3 квартал 2004 г. - 4 квартал 2006 года в виде штрафа на сумму 115819,28 руб. Кроме того, предпринимателю предложено уплатить доначисленный ЕНВД за 2004 - 2006 г.г., всего на сумму 662943,92 руб., пени в размере 177425,43 руб.

Основанием для доначисления ЕНВД и привлечения к налоговой ответственности послужило занижение, по мнению Межрайонной ИФНС, предпринимателем физического показателя - торговой площади, исчисляемой при расчете ЕНВД.

Как следует из материалов дела, предпринимателем при расчете торговая площадь указывалась 5 кв.м, а налоговым органом в результате опроса должностных лиц арендодателя Серафимовичского ГОРПО, другого арендатора - ООО «Волгоградский СВЦ», а также ряда свидетелей - покупателей и работников предпринимателя сделан вывод о том, что в действительности в спорных периодах предпринимателем использовалась в деятельности, подлежащей налогообложению по ЕНВД, торговая площадь в размере 127,8 кв.м.

            Предприниматель Мисюряев В.Ю., считая выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, незаконными и необоснованными обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения налогового органа недействительным.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не доказана обязанность предпринимателя исчислять ЕНВД при осуществлении розничной торговли исходя из площади торгового зала в размере 127,8 кв.м.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными по следующим основаниям.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской федерации предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход.

            Объектом обложения единым налогом на вмененный доход согласно статье 246.29 Налогового кодекса Российской Федерации признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

            Для исчисления сумм ЕНВД при осуществлении розничной торговли используются физические показатели и базовая доходность.

            Физическим показателем розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, признается площадь торгового зала в квадратных метрах. Физическим показателем розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, является торговое место.

            Согласно статье 346.27 Налогового кодекса стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски. Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к стационарной торговой сети.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ и статьей 2 Закона Волгоградской области от 20.11.2002 г. № 755-ОД, с 2003 года под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а площадью торгового зала - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право торговли на открытой площадке и т.п.).

Как установлено судом первой инстанции, заявитель в проверяемой периоде осуществлял предпринимательскую деятельность на торговой площади, предоставленной ему Серафимовическим ГОРПО на основании договоров аренды.

Суд первой инстанции, давая оценку договорам аренды, признал их незаключенными в силу п. 3 ст. 607 ГК РФ, поскольку, в договорах отсутствуют данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды, его характеристики, идентифицирующие признаки, в договоре не указаны. Плана расположения передаваемого в аренду помещения либо его части, позволяющего точно установить объект аренды, сторонами при подписании договора не составлялось.

Так, в договорах аренды от 01.08.2003 г., 02.08.2004 г., 05.01.2005 г., 01.01.2006 г., содержатся сведения о предоставлении предпринимателю в магазине по адресу:                 г. Серафимович, ул. Республиканская,76: в договоре от 01.08.2003 г. - помещение общей площадью 5 кв.м.; в договоре от 02.08.2004 г. - места для торговли в магазине – 15 кв.м.; в договоре от 05.01.2005 г. - места для торговли всего 22 кв.м., торговая площадь – 15 кв.м.; в договоре от 01.01.2006 г. - места для торговли 5 кв.м.

Представленные налоговым органом копии технического паспорта на магазин также имеют   противоречивые   данные   относительно   технических   характеристик магазина: из поэтажного плана помещения (л.д. 141-146, т.1) усматривается, что в одноэтажном магазине имеется две части - основная площадью 237,2 кв.м. и пристройка площадью 127,3 кв.м., два торговых зала площадью 69,2 кв.м. и 87,5 кв.м. (всего - 156,7 кв.м.), два подсобных помещения - 28,6 кв.м. и 16,5 кв.м., два тамбура по 2,9 кв.м. каждый, холодильная камера площадь. 5,5 кв.м.

В экспликации к поэтажному плану здания, расположенного по ул. Республиканской,76 в г. Серафимовиче Волгоградской области(л.д. 138, т.1) указано, что помещение общей площадью 130,9 кв.м. представляет собой тамбур площадью 3,1 кв.м. и торговый зал площадью 127,8 кв.м. Поэтажного плана к этой экспликации налоговым органом суду в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

При рассмотрении дела установлено, что в ходе проверки налоговым органом вопрос о перепланировке, достройке магазина в проверяемом периоде должным образом не исследовался, МИФНС ограничился лишь опросом ряда свидетелей, без получения информации от собственника помещения либо уполномоченных органов.

Данные Волгоградоблтехинвентаризации по состоянию на 17.05.2007 года о размере арендуемого помещения к проверяемому периоду не относятся и правомерно не приняты судом в качестве доказательств.

Протокол обследования № 1 от 15.05.2007 г., а также составленная в ходе осмотра схема, ни к правоустанавливающим, ни инвентаризационным документам отнесены быть не могут, их отсутствия не восполняют. Кроме того, в указанном акте данных о размере площади, характеристике осматриваемого помещения не содержится (л.д. 130, т.1).

Поскольку материалы проверки свидетельствуют о фактическом отсутствии у предпринимателя правоустанавливающего документа на аренду, а инвентаризационные документы не подтверждают факта аренды предпринимателем площади, предназначенной для торговли и обслуживания покупателей, доначисленной ему налоговым органом, то такое доначисление произведено МИФНС необоснованно.

Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы МИФНС о том, что в спорных периодах 2004 - 2006 г.г. предприниматель являлся единственным арендатором магазина по ул. Республиканской,76 в г. Серафимовиче Волгоградской области и должен был исчислять ЕНВД исходя из общей площади магазина, поскольку, как установлено при рассмотрении дела, в проверяемом периоде арендатором магазина являлось также ООО «ВСВЦ».

Договоры аренды с Серафимовическим ГОРПО от имени ООО «ВСВЦ» заключал Мисюряев В.Ю., который являлся директором обособленного подразделения ООО «ВСВЦ» и действовал по доверенности.

В материалах дела имеются договоры, заключенные Серафимовичским ГОРПО с ООО «ВСВЦ», решение № 2 общего собрания участников ООО «ВСВЦ» от 06.05.2003 г. о создании обособленного подразделения в г. Серафимовиче, приказ о назначении Мисюряева В.Ю. на должность директора обособленного подразделения в                           г. Серафимовиче, договоры ООО «ВСВЦ» с Меркуловой О.Н. о принятии на работу в обособленное подразделение № 2 в качестве продавца, о полной материальной ответственности, (л.д.82-87, т.1), копии приходных кассовых ордеров, выданных Серафимовичским ГОРПО ООО «ВСВЦ» в подтверждение внесения арендной платы.

Налоговый орган в нарушение ст. 100, 101 НК РФ встречной проверки ни арендодателя, ни ООО «ВСВЦ» не проводил, ограничившись лишь опросом должностных лиц указанных организаций.

Ссылка ИФНС на показания Плескачева Ю.Н. о том, что он нотариальной доверенности заявителю не выдавал, правомерно признана необоснованной, поскольку для выдачи доверенности работнику от имени юридического лица нотариального удостоверения не требуется, факт выдачи заявителю доверенности от имени ООО налоговым органом не проверялся.

Как следует из протокола очной ставки Плексачева Ю.Н. с предпринимателем,  Плескачев Ю.Н. подтвердил как факт реализации в спорном магазине запчастей от имени общества, так и деятельность предпринимателя в качестве руководителя обособленного подразделения общества (л.д.90-91,т.2)

Таким образом, налоговым органом в нарушение ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлены неопровержимые доказательства использования всей торговой площади магазина предпринимателем, в связи с чем доначисление ЕНВД исходя из торговой площади, указанной инспекцией правомерно судом первой инстанции признано необоснованным.

Судом первой инстанции также правомерно указано, что при решении вопроса о привлечении предпринимателя к налоговой