Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2008 по делу n А12-17259/07-С19. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                           Дело № А12-17259/07-С19

«19» мая 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «15» мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен «19» мая 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества «Желдорсервис» - Семятин В.И., доверенность № 10 от 10.04.2008г.,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области – Ерохин К.С., доверенность от 20.03.2008г., Коробова Н.С., доверенность от 12.05.2008г.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Желдорсервис» (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «01» февраля 2008 года по делу № А12-17259/07-С19, принятое судьей Карпенко И.Е.,

по заявлению открытого акционерного общества «Желдорсервис» (г. Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области             (г. Волгоград)

третьи лица Управление по региональным тарифам Администрации  Волгоградской области, ООО «Стройматериалы-1», ОАО «Филиал Канал-2», ОАО «СУАЛ» - филиал «Волгоградский алюминиевый завод», ЗАО «ЖБИ № 2», Волгоградское отделение Приволжской железной дороги филиал ОАО «Российские железные дороги», ЗАО ЖБИ-2 Производство»

о признании недействительным ненормативного акта

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилось открытое акционерное общество «Желдорсервис» (далее заявитель, общество) с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее управление, заинтересованное лицо) № 75 от 17 июля 2007 года о включении  в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

В последствии заявителем было заявлено ходатайство об уточнении  первоначально заявленных требований, согласно которым ОАО «Желдорсервис» просило признать недействительным Приказ № 75 от 17 июля 2007 года Управления федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области о включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% ОАО «Желдорсервис» с долей более 50% на рынке услуг промышленного железнодорожного транспорта на подъездных путях не общего пользования (в т.ч. по подаче-уборке вагонов) в географических границах территории железнодорожных подъездных путей не общего пользования, примыкающих к станции Орловка в силу несоответствия обжалуемого ненормативного акта требованиям действующего законодательства Российской Федерации, нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконного возложения на ОАО «Желдорсервис» обязанностей, предусмотренных главой 7 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ, что создает ему препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, были заявлены новые требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области о внесении ОАО «Желдорсервис» в перечень хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение в сфере оказания услуг по подаче-уборке вагонов в географических границах территории железнодорожных подъездных путей не общего пользования, примыкающих к станции Орловка и исключении ОАО «Желдорсервис из реестра лиц, занимающих доминирующее положение в сфере услуг по подаче-уборке вагонов на рынке товаров в пределах географических границ территории железнодорожных подъездных путей не общего пользования, примыкающих к станции Орловка.

Указанные требования не были приняты судом к производству, так как не были заявлены в первоначально поданном иске, соответственно, не были оплачены государственной пошлиной и подлежат рассмотрению в самостоятельном исковом производстве.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заяв­ляющих самостоятельные требований на предмет заявленных требований, были привлечены Управление по региональным тарифам администрации Волгоградской области, ООО «Стройматериалы - 1», ОАО «Филиал Канал - 2», Волгоградское отделение Приволжской железной дороги - Филиал ОАО «РЖД», ЗАО «Завод ЖБИ-2 Производство», ОАО «СУАЛ»-филиал «Волгоградский алюминиевый завод».

Решением от 01.02.2008г. суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось ОАО «Желдорсервис» с жалобой, в которой просит решение от 01.02.2008г. отменить как принятое с нарушением норм материального права.

В судебное заседание не явились Управление по региональным тарифам администрации Волгоградской области, ООО «Стройматериалы - 1», ОАО «Филиал Канал - 2», Волгоградское отделение Приволжской железной дороги - Филиал ОАО «РЖД», ЗАО «Завод ЖБИ-2 Производство», ОАО «СУАЛ»-филиал «Волгоградский алюминиевый завод», о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, о чем свидетельствуют почтовые уведомления № 97373, 97374, 97375, 97370, 97371, 97372, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ не является препятствием к рассмотрению апелляционной жалобы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ был объявлен перерыв до 9 час 00 мин 15.05.2008г.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы и возражения сторон и проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает, что решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления ОАО «Желдорсервис» о признании недействительным приказа Управления ФАС по Волгоградской области № 75 от 17.07.2007г. подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, УФАС России по Волгоградской области в отношении ОАО «Желдорсервис» по заявлению ООО «Стройматериалы-1» было возбуждено дело № 891 по признакам нарушения антимонопольного законодательства. В процессе производства по делу был подготовлен аналитический отчет от 04 июля 2007 года № 126 о проведении анализа конкурентной среды на рынке услуг промышленного железнодорожного транспорта на подъездных путях не общего пользования, принадлежащих ОАО «Желдорсервис» и примыкающих к ст. Орловка (т. 1 л.д. 52-59).

На основании данного аналитического отчета Управлением был издан приказ № 75 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов», согласно которому ОАО «Желдорсервис» было включено в данный реестр с долей более 50% на рынке услуг промышленного железнодорожного транспорта на подъездных путях не общего пользования (в том числе по подаче и уборке вагонов) в географических границах территории железнодорожных подъездных путей не общего пользования, примыкающих к станции Орловка.

Заявитель, оспаривая приказ, указывал на то, что в географических границах станции Орловка услуги по подаче-уборке вагонов на подъездных путях осуществляют   помимо   ОАО   «Желдорсервис»   третьи   лица,   привлеченные   к участию в рассмотрении дела, в связи, с чем реальная доля на рынке услуг не определена. ОАО «Желдорсервис» осуществляет подачу-уборку вагонов собственными локомотивами только на подъездных путях, находящихся в собственности общества.

Кроме того, истец указывает на несоблюдение требований раздела 10 Порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке (приказ ФАС от 25 апреля 2006 года № 108) в части подпунктов б, г, д, е, ж, и пункта 55, а также требований п.п.56-59 приложения при составлении аналитического отчета.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал, что представленный в материалы дела аналитический отчет содержит полный и обоснованный анализ конкурентной среды на рынке услуг промышленного железнодорожного транспорта на подъездных путях, примыкающих к станции Орловка и принадлежащих именно ОАО «Желдорсервис».

Апелляционная инстанция признает выводы суда первой инстанции, послужившие основанием к отказу в удовлетворении заявленных требований необоснованными и не соответствующими представленным доказательствам по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 6 ч. 1 статьи 23 Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством РФ.

Согласно пункту 2 Порядка формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 19 февраля 1996 года № 154, формирование и ведение реестра осуществляет Федеральная антимонопольная служба. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007г. № 6 утвержден административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% .

Пункт 3.4 Регламента по ведению реестра устанавливает, что основанием для начала исполнения  административных процедур (включения хозяйствующего субъекта в реестр) является аналитический отчет, подготовленный в том числе, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, основанием для начала административного процесса по включению ОАО «Желдорсервис» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, в соответствии с п. 3.4 Регламента по ведению реестра явился  аналитический отчет от 04.07.2007г. № 126    

            На основании указанного аналитического отчета руководителем УФАС России  по Волгоградской области был издан приказ № 75 от 17.07.2007г., которым ОАО «Желдосервис» был включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, с долей 50 % в отношении услуг промышленного железнодорожного транспорта на всех подъездных путях не общего пользования в географических границах железнодорожных путей не общего пользования, примыкающих к ст. Орловка.

Однако, как следует из текста аналитического отчета управлением был проведен анализ конкурентной среды на рынке услуг промышленного железнодорожного транспорта на подъездных путях не общего пользования, примыкающих к ст. Орловка только в отношении путей, принадлежащих именно ОАО «Желдорсервис», поскольку целью анализа являлось установление наличии или отсутствия доминирующего положения ОАО «Желдорсервис» на рынке услуг промышленного железнодорожного транспорта на подъездных путях, принадлежащих обществу и примыкающих к ст. Орловка.

Как следует из материалов дела, ОАО «Желдорсервис» на праве собственности принадлежит всего 6174 погонных метра подъездных путей участка № 2, находящиеся по адресу: Волгоградская область, Городищенский район, станция Орловка. Анализ доминирующего положения проводился только в отношении данных путей.

При этом согласно данным Волгоградского отделения Приволжской железной дороги- филиала ОАО «РЖД» в географических границах ст. Орловка кроме путей ОАО «Желдорсервис» находятся подъездные пути не общего пользования общей длиной 26182,92 погонных метра, примыкающих  к станции Орловка и принадлежащих ОАО «СУАЛ», ОАО «Спецнефтематериалы», ОАО «Канал», ОАО «Торговый дом ВИТ».

Анализ доминирующего положения ОАО «Желдорсервис» относительно всех подъездных путей не общего пользования в географических границах железнодорожных путей не общего пользования, примыкающих к ст. Орловка не проводился в связи с чем у Управления ФАС России по Волгоградской области отсутствовали законные основания для включения ОАО «Желдорсервис» в реестр с установлением доли 50% на рынке услуг в отношении всех подъездных путей не общего пользования в географических границах территории железнодорожных путей не общего пользования, примыкающих к ст. Орловка.

Таким образом, предмет аналитического отчета и предмет приказа № 75 от 17.07.2007г. не совпадают, так как отчет составлен только в отношении путей, принадлежащих ОАО «Желдорсервис», а приказ издан в отношении всех путей не общего пользования, находящихся в географических границах станции Орловка и примыкающих к ней.

Аналитический отчет в рамках указанных границ товарного рынка не составлялся, процентное соотношение объемов оказанных ОАО «Желдорсервис» услуг к объему услуг оказанных третьими лицами на путях находящихся в географических границах станции Орловка примыкающих к ней и принадлежащих другим организациям не исследовалось.

В соответствии с п. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку оценка границ товарного рынка и доли на нем хозяйствующего субъекта была проведена антимонопольным органом с нарушением установленных требований, основанное на такой оценке решение о доминировании организации - заявителя на этом рынке подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного требования ОАО «Желдорсервис» о признании