Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2008 по делу n  А12-18550/07-С60. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                             

23 апреля 2008 г.                                                                                    Дело №  А12-18550/07-с60

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен  23 апреля 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Кузьмичева С.А., Акимовой М.А.

при ведении протокола судебного заседания   судьей Александровой Л.Б.,

при участии в заседании представителя  Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области:   Швечиковой  А.И., действующей на основании доверенности от 09 января 2008 года №  3; представителей предпринимателя  Безборщева Л.Д.: Юханаевой А.В.,  действующей на основании доверенности от 06 декабря 2007 г., удостоверенной нотариусом за  № Д-1326,    Корневой Е.А.,   действующей на основании доверенности от 06 декабря 2007 г., удостоверенной нотариусом за  № Д-1325,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Волгоградской области ( р.п. Городище Волгоградской области)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 17 января 2008  года по делу       №   А12-18550/07-с60  (судья   Любимцева Ю.П.)

по заявлению  предпринимателя  Безборщева Леонида Дмитриевича (г. Калач-на-Дону Волгоградской области)

к  Межрайонной инспекции Федеральной  налоговой службы  № 5 по Волгоградской области (р.п. Городище Волгоградской области)

об оспаривании решения налогового органа  в части

У С Т А Н О В И Л:

Предприниматель  Безборщев Леонид Дмитриевич обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Волгоградской области  о признании недействительным  решения  Межрайонной инспекции   ФНС России № 5 по   Волгоградской области  № 35/Ка от 23 ноября 2007 года  в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК Р,   п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 839489,21 руб.,   доначисления  налога на добавленную стоимость в сумме 873334,35 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в сумме  125661,62 руб.

  Решением арбитражного суда Волгоградской области от  17 января 2008 г.   заявленное предпринимателем Безборщевым Л.Д. требование удовлетворено.   Решение Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Волгоградской области  23 ноября   2007 г. № 35/Ка признано недействительным в оспариваемой части.  С  налогового органа в пользу  предпринимателя взысканы расходы по государственной пошлине в сумме 1100 руб.

 Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Волгоградской области, не согласившись с принятым решением,    обратилась с апелляционной жалобой в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции  отменить  по основаниям,  изложенным в апелляционной жалобе.

 Предприниматель Безборщев Л.Д.  не согласен с доводами апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.  

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованием ст.  266 АПК РФ.    При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства  арбитражный суд  по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам  повторно рассматривает дело.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела,   суд апелляционной инстанции  не находит  оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.   

Как следует из материалов дела, налоговым  органом в отношении предпринимателя Безборщева Л.Д. в период с 20 марта 2007 г. по 20 сентября 2007 г. была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г.,  налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., единого социального налога за период с   01.01.2004 г. по 31.12.2005 г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г.,   По результатам проверки составлен акт № 21/Ка  от  23 октября 2007 г.

 Налогоплательщиком представлены возражения на акт  выездной налоговой проверки, которые были рассмотрены  налоговым органом  23 ноября 2007 г.

            По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений на акт проверки   23 ноября   2007 года заместителем начальника  Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Волгоградской области было принято решение № 35/Ка,  в соответствии с которым  предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме  174666,87 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 645848,41 руб., а всего штраф в сумме 839489,21 руб., предпринимателю  Безборщеву Л.Д.  предложено уплатить доначисленный налог на добавленную стоимость за  2006 г. в сумме 873334,35 руб.,  начисленные пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 125679,44 руб.

 Предприниматель Безборщев Л.Д., не согласившись с решением налогового органа в части доначисления НДС, пени в связи с неуплатой НДС и привлечения его к ответственности за неуплату НДС и непредставление налоговых деклараций по НДС  и полагая, что оно нарушает  права и законные интересы   хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности,   обратился в арбитражный суд Волгоградской области  с  указанным выше требованием.

 Удовлетворяя заявленные требования предпринимателя Безборщева Л.Д., суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предпринимателем в проверяемом периоде соблюдены  нормы законодательства о налогах и сборах.   

            Основанием к доначислению  НДС за  2006 год    в сумме 873334,35 руб.  явилось, по мнению налогового органа, то, что  предприниматель   в 2006 году осуществлял деятельность

по поставке продуктов питания в муниципальные учреждения    по договорам поставки.

             Так, налоговый орган полагает, что предприниматель в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю продовольственными товарами и торговлю продовольственными товарами с оплатой  путем зачисления денежных средств на расчетные счета предпринимателя в ОАО АКБ «Волгопромбанк».

            Предприниматель Безборщев Л.Д. в  проверяемом периоде  уплачивал  единый налог на вмененный доход с торгового места, расположенного на рынке по ул. Чекмарева. По результатам проверки налоговым органом за 1 квартал 2004 г. доначислен  ЕНВД в сумме  284 руб. Доначисление ЕНВД в сумме 284 руб. налогоплательщик не оспаривает.

            Налоговый орган, на основе первичных документов, представленных  в ходе проверки предпринимателем,  пришел к выводу о том, что предприниматель Безборщев Л.Д.  помимо розничной торговли осуществлял поставку продовольственных товаров больницам, школам, детским садам.

            Разделительный учет  доходов и расходов по каждому виду деятельности налогоплательщик не вел, налоги и сборы в соответствии с общим режимом налогообложения по хозяйственным операциям, оформленным договорами поставки и накладными,   не исчислял и не уплачивал, налоговые декларации не представлял.

            Суд,  признавая решение налогового органа в части доначисления НДС, начисления пени по НДС и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119 НК РФ   недействительным, исходил из того, что   предприниматель в 2006 году реализовывал продукты питания  ФГУ «ЮОМЦ Росздрава», МУЗ «Калачевская ЦРБ», Комитету по образованию Администрации Калачевского муниципального района,  ГСС СО ГПВИ «Калачевский психоневрологический интернат» за безналичный расчет для целей, не связанных с осуществлением указанными лицами  предпринимательской деятельности.

            Суд апелляционной инстанции доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, находит несостоятельными.

Предприниматель осуществлял розничную торговлю продовольственными товарами через торговое место, расположенное на рынке, и уплачивал единый налог на вмененный доход, что не оспаривается налоговым органом.

 В соответствии с пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности  может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется; розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети. 

             В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

            Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

            Согласно п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым Кодексом.

В ст. 346.27 НК РФ даются понятия, используемые в целях главы  26.3 НК РФ. Так, розничной торговлей признается  предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

            Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрев вопрос    применения гл. 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации  в отношении реализации товаров за безналичный расчет в письме от 16 января 2006 г. № 03-11-05/9.

 Пунктом 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из содержания ст. ст. 492 и 506 ГК РФ следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если