Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2008 по делу n А-57-1964/08-111. Отменить решение полностью и принять новый с/а

28.1 КоАП РФ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится  в присутствии представителя юридического лица и понятых. Именно с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Акт проверки от 17 декабря 2007 г. не может быть принят и оценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, так как он составлен в отсутствии законного представителя юридического лица и понятых.

Таким образом, фактические обстоятельства дела об административном правонарушении не зафиксированы административным органом в установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, если после выявления административного правонарушения в области производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на установление всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.

Административное расследование представляет собой совокупность процессуальных действий,   осуществление которых необходимо для получения дополнительных сведений и материалов,  необходимых для правильного разрешения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.  Административное расследование осуществляется  в тех случаях, когда  с достаточной ясностью нельзя  сделать вывод о наличии  или отсутствии материальных оснований к возбуждению дела об административном правонарушении. По сути оно является дополнительной проверкой обнаруженного и выявленного административного правонарушения в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.  Административное расследование неразрывно связано с процессуальными действиями, требующими значительных временных затрат

 Определение об административном расследовании должно отвечать требованиям, предъявляемым к составлению протокола. В определении должно содержаться мотивированное обоснование  назначения административного расследования с указанием проведения конкретных процессуальных действий, составляющих содержание административного расследования. Процессуальные действия по доставлению директора ООО «Дубль Л» Гафанович Э.Л. для составления протокола об административном правонарушении и истребование сведений об ООО «Дубль Л» в ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова, как это указано в определении о проведении административного расследования от 17 декабря 2007 г., не требует административного расследования.

Вынесение определения о возбуждении дела об административном правонарушении  и назначении административного расследования влечет возникновение процессуальных прав и обязанностей участников административного правоотношения. Соответственно, лицу, в отношении которого  возбуждено дело об административном правоотношении должны  быть  разъяснены его права и обязанности, что сделано не было. Материалы дела не содержат доказательств вручения ООО «Дубль Л» копии определения от 17.12.2007 г. о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. Таким образом, ООО «Дубль Л» о  возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении и проведении административного расследования не извещено.

17 января 2008 г. заместителем начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Саратова срок административного расследования в отношении ООО «Дубль Л» был продлен на 1 месяц. В соответствии с частью 5  статьи 28.7 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях срок административного расследования может быть продлен в исключительных случаях.  Из материалов дела следует, что срок продлен ввиду того, что не представляется возможным составление протокола из-за отсутствия директора ООО «Дубль Л», по приглашению от 17 декабря 2007 г. генеральный директор Гафанович Э.Л. не является.

В материалах дела имеются приглашения директору ООО «Дубль Л» Гафанович Э.Л., датированные 18 декабря 2007 г. №№ 16-16/25586, 15-16/25587 и определение об истребовании сведений, необходимых для разрешения дела об административном правонарушении от 18 декабря 2007 г.

Доказательств направления приглашений директору Общества материалы дела не содержат, а выписка из Единого государственного реестра юридических лиц от 01 февраля 2008 г. № 240, затребованная у ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова определением от 18 декабря 2007 г., получена административным органом после принятия оспариваемого постановления. 

Из вышеперечисленного следует, что никаких действий по административному расследованию не проводилось, дополнительных обстоятельств административным органом не выявлено, оснований к продлению срока административного расследования не имелось, о чем свидетельствуют протокол об административном правонарушении и постановление по делу об административном правонарушении.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 Кодекса, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. № 2 положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Из чего следует, что нарушение порядка составления протокола следует рассматривать как нарушение порядка привлечения к административной ответственности.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из доказательств по делу об административном правонарушении является протокол об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол о совершении административного правонарушения составляется во всех случаях, за исключением тех, которые предусмотрены частью 1 статьи 28.4, частью 1 статьи 28.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержат ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся участие законного представителя юридического лица при составлении протокола, дача им объяснения по поводу вменяемого правонарушения, подписание протокола законным представителем юридического лица, право представить замечания по содержанию протокола.

Согласно части 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. После составления протокола об административном правонарушении его копия вручается под расписку законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело.

В материалах дела имеются приглашения (исх. № 15-16/25586 от 18.12.2007 г., № 15-16/25587 от 18.12.2007 г.) с предложением явиться в ИФНС России по Ленинскому району г. Саратова «для составления протоколов об административном правонарушении в любой день кроме выходных с 8 часов до 12 часов в срок до 17 января 2008 г.» Это же уведомление содержит информацию о том, что дело об административном правонарушении будет рассмотрено 22 января 2008 г. в 10 часов 00 минут.

Однако вызов таким образом законного представителя юридического лица свидетельствует о нарушении процедуры возбуждения дела об административном правонарушении. Из извещения о времени и месте составления протокола должно быть определенно и ясно следовать на какое конкретное время вызывается  законный представитель юридического лица и по какому выявленному правонарушению.

Доказательств направления в адрес ООО «Дубль Л» и вручения данного приглашения материалы дела не содержат.

Протокол об административном правонарушении № 007 составлен 22 января 2008 г. в отсутствии законного представителя юридического лица и без надлежащего извещения данного лица о составления протокола об административном правонарушении 22 января 2008 г. Данное обстоятельство подтверждается указанием в протоколе об административном правонарушении на извещение законного представителя юридического лица приглашениями исх. № 15-16/25586 от 18.12.2007 г., № 15-16/25587 от 18.12.2007 г. Однако указанные документы не свидетельствуют о вызове директора ООО «Дубль Л» на 22 января 2008 г. для составления протокола об административном правонарушении.

Ссылка административного органа на ознакомление директора магазина ООО «Дубль Л» Гафанович А.А. с приглашением не подтверждена материалами дела. Из отметки «ознакомлена 25.12.2007 г. и подпись», имеющейся на приглашении № 15-16/25587 суд апелляционной инстанции не может установить, кого именно ознакомили с данным приглашением и имелись ли на 25 декабря 2007 г. полномочия у данного лица представлять интересы Общества в конкретном административном деле.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практики при рассмотрении дел об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законным представителем юридического лица выступает его руководитель или другое лицо, признаваемое законом или учредительными документами органом данного юридического лица. Полномочия законного представителя должны быть подтверждены документами, удостоверяющими его служебное положение.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. Вместе с тем Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном  деле само по себе доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица не является.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. В протоколе указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые