Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2008 по делу n А12-13078/07-С29. Изменить решение

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

====================================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                             Дело №А12-13078/07-С29

«21» апреля 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «17» апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен «21» апреля 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Веряскиной С.Г., Дубровиной О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Царук М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Волгоградской области, р.п. Городище Волгоградской области,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «07» декабря 2007 года по делу № А12-13078/07-С29  (судья Афанасенко О.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Дорохина Андрея Анатольевича, р.п. Городище Волгоградской области,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Волгоградской области, р.п. Городище Волгоградской области,

о признании недействительным ненормативного акта,

при участии в заседании:

ИП Дорохина А.А. (паспорт № 1804 360124 выдан 20.01.2004 г. Городищенским РОВД Волгоградской области),

представителя налоговой инспекции – Ремнев А.В. (удостоверение УР № 282057 действительно до 28 июля 2008 г., доверенность № 5 выдана 08.04.2008 г. сроком действия до 31.12.2008 г.), 

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратился  индивидуальный предприниматель Дорохин Андрей Анатольевич с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Волгоградской области о признании недействительным решения №22 от 18.05.2007 года.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 07 декабря 2007 года  заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области от 18.05.2007г № 22 в части начисления НДС в размере 186 408 руб., пени в сумме 30 285.06 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 080 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 14 040 руб., в части начисления НДФЛ в размере 3 120,0 руб., пени в сумме 469,72 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 624 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 6 240 руб., в части начисления ЕСН в размере 9 332 руб., пени в сумме 1 645,01 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 792 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 7 920 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 5 по Волгоградской области не согласилась с принятым решением в части и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 07.12.2007 года в части признания недействительным решения налоговой инспекции  №22 от 18.05.2007 года и принять по делу новый судебный акт.

ИП Дорохин Андрей Анатольевич против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании объявлялся перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ до 17.04.2008 года до 16 часов 00 минут.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку по данному делу оспаривается часть решения суда первой инстанции и лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверял законность и обоснованность решения только в обжалуемой части: в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области от 18.05.2007г № 22 в части начисления НДС в размере 186 408 руб., пени в сумме 30 285.06 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 080 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 14 040 руб., в части начисления НДФЛ в размере 3 120,0 руб., пени в сумме 469,72 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 624 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 6 240 руб., в части начисления ЕСН в размере 9 332 руб., пени в сумме 1 645,01 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 792 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 7 920 руб.

Как видно из материалов дела,  Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области была проведена выездная на­логовая проверка ИП Дорохина А.А. по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов.

По результатам проверки составлен акт от 09.03.2007 г. № 6.

На основании акта Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области 18.05.2007 г. вынесено решение № 22 о привлечении ИП Дорохина А.А. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Считая данное решение налоговой инспекции незаконным, ИП Дорохин А.А.обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Признавая недействительным решение налоговой инспекции от 18.05.2007 г. № 22 в части начисления предпринимателю НДС в размере 186 408 руб., пени в сумме 30 285.06 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 080 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 14 040 руб., в части начисления НДФЛ в размере 3 120,0 руб., пени в сумме 469,72 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 624 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 6 240 руб., в части начисления ЕСН в размере 9 332 руб., пени в сумме 1 645,01 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 792 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 7 920 руб., суд первой инстанции указал, что налоговым органом при расчете вышеуказанных налогов и пени неправильно определена налоговая база, что не могло не повлиять на правильность расчета суммы начисленных налогов и пени, а также на размер штрафных санкций. Решение, в основу которого положены неверные расчеты, ущемляющие интересы налогоплательщика, подлежит признанию незаконным в части начисления НДС, НДФЛ, ЕСН.

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

1. По эпизоду по Договору №  34 от 08.07.2004 года, заключенному ИП Дорохиным А.А. с ООО «Сигма-сервис».

ИП Дорохиным А.А. налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2004 года, а так же налоговые декларации по НДФЛ и ЕСН за 2004 год не представлялись.

Согласно выписке о движении денежных средств по расчетном счету ИП Дорохина А.А. (приложение № 7 к Акту выездной налоговой проверки № 6 от 09.03.2007), в июле 2004 года предпринимателем получена   оплата  от ООО «Сигма-сервис»  по   Договору    №    34   от   08.07.2004 за информационные услуги по платежному поручению № 54 от 12.07.2004 года в сумме 30000 руб.

Указанный    договор,     платежное    поручение,    документы,    отражающие    сведения о предоставляемых   услугах   (письменные   консультации,   разъяснения,   проекты  договоров, заявлений или других документов, счета-фактуры, счета, акты оказанных услуг, отчеты и т.д.) предпринимателем в ходе проверки налоговому органу не представлены.

Согласно объяснительной ИП Дорохина А.А., им в июле 2004 года был заключен договор с ООО «Сигма-сервис», по которому он оказывал услуги по поиску контрагента для покупки продукции, продаваемой  ООО «Сигма-сервис». За услуги получил вознаграждение в сумме 30 000 руб. Документы, подтверждающие понесенные расходы в связи с исполнением договора утеряны. Затраты заключались в транспортных расходах и расходах на телефонную связь (приложение № 8 к Акту выездной налоговой проверки № 6 от 09.03.2007).

Налоговым органом был направлен запрос о проведении встречной проверки ООО «Сигма-сервис»  ИНН  3435063724.   Согласно  полученному  ответу,   организация  снята с  налогового учета в Инспекции ФНС России по городу Волжскому Волгоградской области 09 августа 2005 года в связи с ликвидацией по решению суда (приложение № 3 к Акту выездной налоговой проверки № 6 от 09.03.2007).

Согласно выписке банка, в сумму 30 000 руб. налог на добавленную  стоимость включен не был (назначение  платежа указано: оплата  по договору № 34 от 08.07.2004. За информационные услуги. Сумма 30000 руб. НДС нет).

По данному эпизоду  сумма  налога  на добавленную стоимость, подлежащая к уплате в бюджет за 3 квартал 2004 года, составляет 5400 руб.,  НДФЛ за 2004 год - 3 120 руб., ЕСН - 3 960 руб.

Налогоплательщику так же доначислены соответствующие суммы пени, ИП Дорохин А.А. привлечен к налоговой ответственности: по НДС по п. 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1080 руб., по п. 2 статьи 119 НК РФ в сумме 14 040 руб.; по НДФЛ по п.1 статьи 122 НК РФ в сумме 624 руб. и по п. 2 статьи 119 НК РФ в сумме 6240 руб.; по ЕСН по п.1 статьи 122 НК РФ в сумме 792 руб. и по п. 2 статьи 119 НК РФ в сумме 7920 руб.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение налоговой инспекции в части, указал, что налоговым органом неправильно определена налоговая база по НДС, ЕСН И НДФЛ, поскольку им не применен расчетный путь исчисления налога, установленный п. 7 ст. 31 НК РФ, а так же поскольку имелись противоречия в толковании понятия «розничная торговля».

Суд апелляционной инстанции считает, что довод о  противоречии в толковании понятия «розничная торговля» к данному эпизоду не относим, поскольку речь идет не о розничной торговле, а о предоставлении предпринимателем ООО «Сигма-сервис» информационных услуг по Договору № 34 от   08.07.2004. Как пояснил ИП Дорохина А.А. в своей объяснительной налоговому органу, а так же суду апелляционной инстанции, по названному договору он  оказывал услуги по поиску контрагента для покупки продукции, продаваемой  ООО «Сигма-сервис».  

В соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации данный вид деятельности не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Операции    по   реализации   товаров,   работ,    услуг   осуществляемые    в    рамках предпринимательской деятельности, не облагаемой единым налогом на вмененный доход, облагаются НДС в общеустановленном порядке.

В соответствии с п. 1 cт. 174 Налогового Кодекса Российской ИП Дорохин А.А. Федерации с полученного дохода обязан был исчислить и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога на добавленную стоимость.

Пунктом 1 ст. 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации услуг налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых услуг обязан предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму налога.

Что касается вывода суда первой инстанции о том, что налоговый орган неправомерно не применил расчетный путь исчисления НДС, установленный пп. 7 п.1 ст. 31 НК РФ, суд апелляционной инстанции считает его неправомерным по следующим основаниям. 

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пунктом 1 статьи 166 Кодекса предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно пункту 7 статьи 166 Кодекса в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Кодекса, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у инспекции отсутствовали правовые