Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2008 по делу n А12-17245/07-С60. Изменить решение

использованы данные об аналогичных налогоплательщиках по следующим основаниям.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пунктом 1 статьи 166 Кодекса предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно пункту 7 статьи 166 Кодекса в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Кодекса, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного пунктом 7 статьи 166 Кодекса, в целях определения суммы вычетов.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В настоящем случае предприниматель налоговые декларации в налоговый орган не представлял, НДС не исчислял и не уплачивал, налоговые вычеты не заявлял, а так же не подтвердил их документально.

С учетом этого по результатам проверки предпринимателю обоснованно доначислен налог на добавленную стоимость за проверяемый период и начислены соответствующие суммы пеней.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07.

В соответствии с п. 4 ст. 170 Кодекса налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

В данном случае предпринимателем раздельный учет не велся.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований предпринимателя в рассматриваемой части.

Однако заслуживает внимания довод апелляционной жалобы о том, что при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности налоговый орган необоснованно не принял во внимание обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом и учитываются при наложении санкции за налоговые правонарушения в порядке, предусмотренном статьей 114 Кодекса.

Из приведенной нормы следует, что налоговый орган при рассмотрении вопроса о привлечении к налоговой ответственности обязан устанавливать наличие обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, и учитывать данные обстоятельства при определении суммы штрафа.

Однако оспариваемое решение не содержит сведении о том, что налоговый орган устанавливал указанные обстоятельства.

Судом первой инстанции при принятии судебного акта указанные обстоятельства, смягчающих налоговую ответственность, так же не были установлены и учтены.

Для привлечения лица к ответственности представляется недостаточной констатация факта правонарушения, без учета личности налогоплательщика и других обстоятельств, в том числе смягчающих, а также принципов соразмерности, справедливости, индивидуализации и дифференцированности ответственности.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств приведен в ст. 112 Налогового кодекса РФ и не является исчерпывающим. Право оценки представленных сторонами доказательств и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность предоставлено судам в соответствии п. 4 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 3 ст. 114 Налогового кодекса РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса РФ за совершение налогового правонарушения.

Учитывая в совокупности положения, изложенные в пп. 2.1 п. 1 ст. 112, п. 3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации, в п. 19 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 9 от 11.06.99 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", а также значительность размера штрафа для предпринимателя с учетом его материального положения (1 694 995 руб.), добровольную уплату им всех доначисленных налоговым органом налогов и пени (1 190 227 руб.), а также учитывая несоразмерность сумм наложенных санкций и сумм доначисленных налогов и пени, и, следовательно, тяжести совершенного  правонарушения, наличие на иждивении двух несовершеннолетних детей, суд апелляционной инстанции считает возможным снизить размер взыскиваемых штрафных санкций по пункту 1 статьи 119 НК РФ, пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 1 статьи 126 НК РФ, статье 123 НК РФ до 500 000 рублей.

На основании изложенного, суд апелляционной иснтанции считает, что имеются правовые основания для изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14.02.2008  года по делу №А12-17245/07-С60 изменить: признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 10 по Волгоградской области от 19.09.2007 г. № 13/212 в части привлечения ИП Пугачева И.В. к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 3850 руб., а так же по пункту 1 статьи 119 НК РФ, пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 1 статьи 126 НК РФ, статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме, превышающей 500 000 рублей, в части обязания произвести расчет налоговой базы и сумм НДФЛ и удержать сумму налога непосредственно из доходов Мажовой Я.А., Рычаговой Н.С., Власенко Е.Ф., Литвиненко А.В., Власовой И.С., Тарасовой С.А., Мягковой Н.Г., Мотиной Л.А., Юзбашян Р.Г., Рвачевой, Поляковой Н.А., Саенко И.И., Каратуновой Е.А.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Выдать индивидуальному предпринимателю Пугачеву Игорю Владимировичу, г. Волгоград, справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 950 рублей, уплаченной за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции чеком-ордером 03.03.2008 года.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Волгоградской области.

Председательствующий                                                                                 Ю.А. Комнатная

Судьи                                                                                                                    С.Г. Веряскина

                                                                                                                   О.А. Дубровина