Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2008 по делу n А12-1841/08-С22. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                   Дело № А12-1841/08-С22

09 апреля 2008 г.                                                                                     

Резолютивная часть постановления объявлена «07» апреля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен «09» апреля 2008 г.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Гребенникова А.И., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Телегиной А.Ф.,

при участии в заседании представителя ООО «ПромТек» Курдюкова Т.В., действующего на основании доверенности № 34-01/296453 от 04 апреля 2008 г., 

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу ООО «ПромТек» (г. Волгоград) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 21 февраля 2008 года по делу № А12-1841/08-С22 (судья Горбачевский М.Н.)

по заявлению Прокурора Городищенского района Волгоградской области (р.п. Городище Волгоградской области) о привлечении ООО «ПромТек» (г. Волгоград) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Городищенского района Волгоградской области обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о привлечении ООО «ПромТек» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности, за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).         

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 21 февраля 2008 года ООО  «ПромТек» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в сумме 40 000 рублей.

ООО  «ПромТек», не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение по делу отменить как принятое с существенным нарушением норм процессуального и материального права и принять новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «ПромТек». Заявитель жалобы полагает, что деятельность по реализации автомобильных аптечек не подлежит лицензированию, следовательно, ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в настоящем случае не может подлежать применению.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебное заседание не явился прокурор Городищенского района Волгоградской области. О времени и месте рассмотрения дела указанное лицо извещено надлежащим образом, о чем в материалах дела имеется почтовое уведомление № 99875. Почтовое отправление вручено Прокурору Городищенского района Волгоградской области 21 марта 2008 года. Копия определения о принятии апелляционной жалобы ООО «ПромТек» к производству и назначении дела к судебному разбирательству от 13 марта 2008 г. вручена прокуратуре Саратовской области 20 марта 2008 г. и прокуратуре Волгоградской области 20 марта 2008 г. Лицо, участвующие в деле, имело реальную возможность обеспечить явку своего представителя в судебное заседание, либо ходатайствовать об отложении дела. В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в его отсутствие. 

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие прокурора Городищенского района Волгоградской области.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела  в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав объяснения представителя ООО «ПромТек», обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25 января 2008 года оперуполномоченным ОБЭП ОВД по Городищенскому району Волгоградской области Савенковым А.Ю. совместно со старшим помощником прокурора Городищенского района Волгоградской области Пенской А.Е. была проведена проверка автомагазина, расположенного по адресу: Волгоградская область, пгт. Городище, на пересечении улиц Тимирязева-Андреева, принадлежащего ООО «ПромТек».

 В результате проверки установлен факт реализации аптечки первой помощи (автомобильной) «ФЭСТ» по цене 125 руб. в отсутствие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

28 января 2008 г. прокурор Городищенского района Волгоградской области Юнанкин А.П., рассмотрев материалы проверки исполнения законодательства о лицензировании, принял постановление о возбуждении производства об административном правонарушении  по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

28 января 2008 г. прокурор Городищенского района Волгоградской области направил материал об административном правонарушении в арбитражный суд для привлечения ООО «ПромТек» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 21 февраля 2008 г. ООО «ПромТек» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в сумме 40 000 рублей.

Признавая ООО «ПромТек» виновным в совершении административного правонарушения и привлекая его к административной ответственности, суд первой инстанции указал, что вина ООО «ПромТек» в совершении данного правонарушения установлена и подтверждается материалами дела. Суд первой инстанции указал на то, что деятельность по распространению автомобильных аптечек подлежит лицензированию как деятельность по распространению лекарственных средств и изделий медицинского назначения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции в силу следующих оснований.

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо,  привлекаемое к административной ответственности.  Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности  суд первой инстанции обязан был установить следующие обстоятельства: имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелось ли основание для составления протокола  об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность  за совершение данного правонарушения и имеются ли основания  для привлечения к административной ответственности  лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из материалов дела ООО «ПромТек» зарегистрировано Департаментом муниципального имущества Администрации г. Волгограда 19 августа 1999 г.

Федеральным законом от 08.09.2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (далее – Закон №  134-ФЗ) установлен порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля, их обязанности, а также права юридических лиц при проведении государственного контроля.

Статья 2 Закона № 134-ФЗ определяет государственный контроль (надзор) как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами; а мероприятие по контролю как совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

Статьей 13 Закона № 134-ФЗ предусмотрены права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении мероприятий по контролю, в частности, непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора).

Реализация указанных прав осуществляется, в том числе, путем соблюдения требований к организации и проведению мероприятий по контролю, предусмотренных главой 2 Закона № 134-ФЗ.

В соответствии со статьей 7 Закона № 134-ФЗ предусмотрен порядок проведения мероприятий по контролю, закреплена обязанность должностного лица административного органа, осуществляющего мероприятие по контролю, предъявлять распоряжение о проведении мероприятия по контролю либо его заверенную печатью копию одновременно со служебным удостоверением руководителю или иному должностному лицу юридического лица.

Согласно статьи 7 Закона № 134-ФЗ мероприятия по контролю проводятся на основании распоряжений (приказов) органов государственного контроля (надзора).

 В распоряжении (приказе) о проведении мероприятия по контролю указываются:

 номер и дата распоряжения (приказа) о проведении мероприятия по контролю;

 наименование органа государственного контроля (надзора);

 фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение мероприятия по контролю;

 наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, в отношении которых проводится мероприятие по контролю;

 цели, задачи и предмет проводимого мероприятия по контролю;

 правовые основания проведения мероприятия по контролю, в том числе нормативные правовые акты, обязательные требования которых подлежат проверке;

 дата начала и окончания мероприятия по контролю.

 Распоряжение (приказ) о проведении мероприятия по контролю либо его заверенная печатью копия предъявляется должностным лицом, осуществляющим мероприятие по контролю, руководителю или иному должностному лицу юридического лица либо индивидуальному предпринимателю одновременно со служебным удостоверением.

Мероприятие по контролю может проводиться только тем должностным лицом (лицами), которое указано в распоряжении (приказе) о проведении мероприятия по контролю.

Как следует из материалов дела проверка ООО «ПромТек» проведена сотрудником ОБЭП ОВД по Городищенскому району с участием старшего помощника прокурора Городищенского района Волгоградской области в нарушение статьи 7 Закона № 134-ФЗ без издания распоряжения о проведении проверки ООО «ПромТек» по вопросу соблюдения законодательства о лицензировании.

В соответствии с пунктом 2 статьи 7 Закона № 134-ФЗ мероприятие по контролю может проводиться только тем должностным лицом (лицами), которое указано в распоряжении (приказе) о проведении мероприятия по контролю. Таким образом, из материалов дела невозможно установить, были ли лица, проводившие проверку ООО «ПромТек», уполномочены на соответствующие действия со стороны своего руководителя.

Статья 9 Закона № 134-ФЗ регламентирует порядок оформления мероприятия по контролю: по результатам мероприятия составляется акт установленной формы. При этом в акте должны быть отражены, в том числе, сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица.

Согласно статьей 11 Закона № 134-ФЗ установлена обязанность должностного лица органов государственного контроля (надзора) знакомить должностных лиц юридического лица либо их уполномоченных представителей с результатами мероприятий по контролю.

Арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что указанные требования закона со стороны оперуполномоченного ОБЭП ОВД по Городищенскому району Волгоградской области выполнены не были. Проверка проведена без участия представителя юридического лица. Присутствовавший при проведении проверки продавец Макаренко М.И. полномочий по представлению интересов ООО «ПромТек» в отношениях с контролирующими органами не имел.

По результатам проверки акт установленного образца не составлен.

Акт торговой закупки от 25 января 2008 г. не является таковым, поскольку он фиксирует только факт приобретения аптечки первой помощи «ФЭСТ» по цене 125 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.  Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении (п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления  первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных