Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2009 по делу n А12-11699/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

сельского совета (Балансодержатель) и Иловлинским райпо (Арендатор), согласно которому Арендодатель сдает, а Арендатор принимает в аренду помещение общей площадью 85 кв.м., расположенное по адресу: Волгоградская область, Иловлинский район, станица Трехостровская, под размещение магазина «Продовольственные и промышленные товары».

8.Магазин, расположенный в с. Александровка.

В декларациях за 1-4 кварталы 2004 года, за 1-4 кварталы 2005 года, 1 квартал 2006 года налогоплательщиком указана площадь торгового зала в размере 16 кв.м., по данным налогового органа (данные, представленными Иловлинским отделением Волгоградского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ») – 63,8 кв.м. Занижение составило 47,8 кв.м.

В декларациях за 2-4 кварталы 2006 года налогоплательщиком указана площадь торгового зала в размере 9 кв.м., по данным проверки – 63,8 кв.м., Занижение составило 54,8 кв.м.

Площадь торгового зала определена налоговым органом на основании данных технического паспорта, составленного по состоянию на 16.05.2003г.

9.Магазин Б. Ивановка, расположенный в с. Большая Ивановка.          В декларациях за 1-4 кварталы 2004 года, за 1-4 кварталы 2005 года, 1 квартал 2006 года налогоплательщиком указана площадь торгового зала в размере 16,1 кв.м., по данным налогового органа – 44,78 кв.м. Занижение составило 28,68 кв.м.

         В декларациях за 2-4 кварталы 2006 года налогоплательщиком указана площадь торгового зала в размере 9 кв.м., по данным проверки – 44,78 кв.м., Занижение составило 35,78 кв.м. (т.2 л.д. 54-74, 75-96, 98-108, 109-119, 120-130, 131-141 т. 3 л.д. 1-10, 11- 20, 21-30, 31-43).

Площадь торгового зала определена налоговым органом на основании замеров, произведенных техником инвентаризатором МУП БТИ по Иловлинскому району Волгоградской области Федоровой Т.А. и отраженных в плане-схеме, приложенной к протоколу осмотра от 13.12.2007 № 6 и показаниях свидетелей.

         Расчет пощади торгового зала производился путём вычета из площади торгового зала занятой торговым оборудованием площади тамбура 1,97м*0,94м =1,85кв.м., а также площади находящейся за стеллажами по левую и правую сторону от входа 1,30м.*6,70м=8,71кв.м. и 1,94м.*6,70м.= 3,0кв.м.

        Площадь торгового зала равна S=6,70м* 10,20м=68,34кв.м.(площадь торгового зала занятая торговым оборудование) - 1,85кв.м. (площадь тамбура) - 8,71кв.м.(за левыми стеллажами) - 13,0кв.м.(за правыми стеллажами) = 68,34кв.м. - 23,56кв.м. = 44.78 кв.м.

По результатам проверки на основании собранных материалов и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом было принято решение от 26.06.2008 № 14/32, которым Иловлинскому райпо предложено уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 887670 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 328620 руб., налог на прибыль в сумме 16460 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 4060 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 93206,40 руб., штраф в сумме 115297 руб. на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату единого налог на вмененный доход, штраф в сумме 3292 руб. на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль.

Не согласившись с данным решением в части доначисления ЕНВД в сумме 887670 руб., пени по ЕНВД в сумме 328620 руб. и штрафа в сумме 115297 руб. начисленного на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД, налогоплательщик оспорил ненормативный акт в арбитражный суд.

Арбитражный суд Волгоградской области, удовлетворяя заявленные требования, указал, что налоговым органом не было представлено суду правоустанавливающих документов, других доказательств, свидетельствующих о том, что Обществом торговля велась и оказывались услуги по общественному питанию при наличии торгового зала в указанных в решении размерах.

Технические паспорта и экспликации по закусочным «Хуторянка» и «Казачок», протокол осмотра помещения от 13.12.2007г. и протоколы свидетелей, положенные в основу определения площади торгового зала магазина, расположенного в с. Б.Ивановка, судом не приняты в качестве доказательств, как не отвечающие критерию допустимости и относимости к рассматриваемому делу.

Арбитражный суд пришел к выводу о том, что заявителем верно, в соответствии с инвентаризационными документами, определено значение физического показателя площади, правильно исчислен налог, следовательно, отсутствует событие налогового правонарушения, за совершение которого налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности.

Выслушав представителей, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба  –  без удовлетворения, по следующим основаниям.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные  Обществом требования, правомерно исходил из положений ст. 346.27 НК РФ и имеющихся в деле доказательств.

В соответствии со ст. 346.28 НК РФ и Закону Волгоградской области № 755-ОД от 20 ноября 2002 года « О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Волгоградской области» заявитель в проверяемый период являлся плательщиком единого налога на вмененный доход по виду деятельности - розничная торговля и оказание услуг общественного питания.

В силу пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно статье 4 Закона Волгоградской области от 20.11.2002 № 755-ОД «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Волгоградской области» налоговой базой для исчисления ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Расчет единого налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, рассчитывается исходя из физического показателя - площади торгового зала (в квадратных метрах) и базовой доходности в месяц - 1800 рублей; при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и розничной торговле, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, рассчитывается исходя из физического показателя - торгового места и базовой доходности в месяц - 9000 рублей.

Таким образом, для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

По виду предпринимательской деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы», физическим показателем является площадь торгового зала в квадратных метрах.

Основные понятия, используемые в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, определены в статье 346.27 НК РФ.

В статье 346.27 НК РФ закреплено, что для целей исчисления единого налога на вмененный доход площадь торгового   зала   понимается как   часть   магазина,   павильона   (открытой   площадки),   занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

При этом следует отметить, что площадь складских, офисных, подсобных и иных помещений стационарного объекта организации торговли, не учитываются налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по ЕНВД только в том случае, если такие помещения им фактически используются в указанных выше целях.

 Согласно пунктам 43, 50, 51 Государственного стандарта Российской Федерации "Торговля. Термины и определения" (ГОСТ Р 51303-99), утвержденного Постановлением Государственного стандарта Российской Федерации от 11.08.1999 № 242-ст, под площадью торгового зала понимается специально оборудованная основная площадь торгового помещения, предназначенная для обслуживания покупателей и включающая площадь для прохода покупателей. Эти положения корреспондируют с определениями, данными законодателем в статье 346.27 НК РФ.

Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площади торгового зала" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

         Вместе с тем, площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

          К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право торговли на открытой площадке и т.п.).

Судебной коллегией установлено, что технический учет жилого и нежилого фонда возлагается на специализированные государственные и муниципальные организации технической инвентаризации – унитарные предприятия, службы, управления, центры, бюро, методическое обеспечение которых осуществляет государственная специализированная организация. Соответственно, инвентаризационные сведения и иные данные технического учета жилого и нежилого фонда составляются указанными организациями.

Принимая во внимание указанные нормативные положения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что довод налогового органа о том, что инвентаризационные описи и инвентарные планы не являются инвентаризационными документами без ссылки на конкретные нормы права, является необоснованным.

При этом, представленные налоговым органом  письма начальника Иловлинского отделения Волгоградского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ», правомерно, по мнению суда, правовыми актами не являются и в силу положений статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств по данному делу.

Выполняя указания Федерального арбитражного суда Поволжского округа в постановлении от 10.03.2009г., при новом рассмотрении дела суд, исследуя имеющиеся противоречия данных инвентаризационных описей и инвентаризационных планов на спорные объекты с данными в технических паспортах на нежилые помещении, занимаемые заявителем, пришел к следующим выводам.

Технические паспорта, на которые ссылается Инспекция, по семи объектам: магазин Жултухин, Боровки, Кндраши, Песчанка, Трехостровская, Александровка, Б.Ивановка были составлены в 2003г. (т. 1 л.д. 98, 99, 100, 101, 102).

Судебной коллегией установлено, что, несмотря на противоречивость сведений технической и инвентаризационной документации, налоговый орган не воспользовался своими правами в рамках проводимых мероприятий налогового контроля с целью правильного определения физического показателя для исчисления ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет, и обмеры площадей, непосредственно используемых налогоплательщиком для осуществления торговли в вышеперечисленных магазинах в проверяемом налоговом периоде с 2004 года по 2006 год, не провел.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства использования налогоплательщиком площади торговых залов в большем размере, чем указаны в налоговых декларациях, ответчиком не представлены.

Данные технического паспорта и экспликации по закусочным «Казачок» и «Хуторянка», расположенным по адресу р.п. Иловля, ул. Буденного, 40, апелляционный суд, как и суд первой инстанции, не может принять в качестве доказательства занижения заявителем торговых площадей, поскольку данный инвентаризационный документ составлен 29.05.2007, то есть за рамками проверяемого периода.

Более того, судебная коллегия считает, что данные технических паспортов, на которые ссылается Инспекция в подтверждение своих выводов, свидетельствуют только о максимальной площади торговых залов, возможных к использованию Обществом, и не содержат достоверных и определенных сведений относительно размера торговых площадей, фактически использованных заявителем для розничной торговли и оказания услуг общественного питания в проверяемом периоде.

Протокол осмотра помещения от 13.12.2007 № 6 и протоколы допросов свидетелей, положенные в основу определения площади торгового зала магазина, расположенного в с. Большая Ивановка, также не могут быть приняты в качестве доказательства занижения налогоплательщиком площади торгового зала, поскольку они не являются инвентаризационными и правоустанавливающими документами и должны оцениваться в совокупности с иными представленными сторонами доказательствами.

Перечень правоустанавливающих и инвентаризационных документов, приведенный в ст. 246.27 НК РФ, является открытым. Однако для отнесения документов к правоустанавливающим и инвентаризационным в том смысле, в котором они определены в ст. 246.37 НК РФ, необходимо, чтобы такие документы содержали как сведения о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений, так и сведения, подтверждающие право пользования данным объектом.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что выше приведенные документы, не содержат сведения о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений, не подтверждают право пользования данным объектом, следовательно, являться инвентаризационными и правоустанавливающими документами не могут.

Довод налогового органа о неправомерном определении судом первой инстанции площади торгового зала магазина, расположенного в станице Трехостровская, в размере 18 кв.м. на основании договора аренды, заключенного Иловлинским райпо с Комитетом