Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2009 по делу n А06-713/09. Изменить решение

передачи данных Истца к сети передач данных Ответчика, что свидетельствует о различных предметах данных договор присоединения, и суд приходит к выводу о невозможности, в рамках договора № 33/42 от 24.04.2007 года оказания услуг коммутируемого доступа в сеть Интернет.

Данный вывод Ответчика не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как в соответствии с актом сверки от 01.10.2005 года, приложенным к договору присоединения сети передачи данных № 389 от 23.06.2005 года, в пользование Истца был передан телефонный номер 39-06-51, а также 6 потоков PRI, с помощью которых Истец оказывал своим абонентам услуги доступа в Интернет именно в рамках договора № 389 от 23.06.2005 года Суд приходит к выводу, что деятельность Истца по предоставлению коммутируемого доступа в сеть Интернет по технологии Dial-Up своим пользователям, в спорный период, осуществлялась именно в рамках договора № 389 от 23.06.2005 года

Требования к условиям договора присоединения и порядку его заключения были утверждены с момента вступления в силу ФЗ № 126-ФЗ «О связи» (согласно пункту 1 статьи 47 данный закон вступил в силу 01.01.2004 года) Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утв. постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 года N 161). Данные правила, а также ст. 18-19 ФЗ «О связи» определили, что между операторами связи для взаимодействия их сетей должен заключаться не договор оказания услуг электросвязи, а договор присоединения.

Заключив договор № 389 от 23.06.2005 года, Истец и Ответчик привели в соответствие свои правоотношения, и определили, что услуга доступа в сеть Интернет своим абонентам будет оказываться Истцом именно в рамках договора присоединения № 389 от 23.06.2005 года через модемный пул с телефонным номером 39-06-51, ранее предоставленный Истцу по договору оказания услуг электросвязи 003052 от 01.08.2003 года.

Заблокировав Истцу доступ к модемному пулу с телефонным номером 39-06-51, Ответчик прервал исполнение обязательств только по договору оказания услуг электросвязи № 003052 от 01.08.2003 года.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды в размере 1 344 904 рубля основан на материалах дела и нормах права.

Судебная коллегия находит также обоснованным вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца прямых убытков в размере 89 072 руб., из которых затраты на изготовление нереализованных неактивированных пластиковых Интернет-карт - 63 595 рублей, затраты по выплате клиентам Истца за возвращенные Интернет-карты - 25 477 рублей.

Стоимость изготовления одной пластиковой Интернет карты составляет 5 руб., что подтверждается товарной накладной № 407 от 22.08.2006 г.

В соответствии с актом от 31.12.2006 г. количество нереализованных, неактивированных пластиковых Интернет карт на складе ООО «РИА «Аверс» составило 12 719 (двенадцать тысяч семьсот девятнадцать) штук. Общие затраты Истца на изготовление данных Интернет-карт составили 63 595 руб.

В соответствии с расходно-кассовым ордером № 150 от 13.10.2006 г., платежным поручением № 365 от 18.10.2006 г., расходно-кассовым ордером № 158 от 03.11.2006 г., платежным поручением № 419 от 20.11.2006 г., платежным поручением № 428 от 28.11.2006г., расходно-кассовым ордером № 167 от 08.12.2006 г. Истец выплатил за возвращенные и нереализованные Интернет-карты 25 476 руб. 50 коп.

Довод ответчика о том, что истец мог использовать данные Интернет-карты при оказании услуг в рамках иных договоров не подтверждён какими-либо доказательствами.

Вместе с тем, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, бремя доказывания обстоятельств, на которых основаны возражения заявленным требованиям, лежит на ответчике.

Судебная коллегия находит ошибочным вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца затрат по оплате разовых инсталляционных платежей на общую сумму 1 063 240 рублей.

Данные платежи были направлены на оплату услуги по предоставлению доступа к сети связи общего пользования по линии группового доступа (РRI) по технологии Dial-Up.

Как следует из материалов дела, платежи произведены для организации потоков PRI, с помощью которых ответчик мог оказывать истцу услугу доступа в сеть Интернет, что истец подтвердил и в исковом заявлении.

Данные платежи произведены истцом согласно актам выполненных работ от 28.02.05. и 30.06.05. и счёту-фактуре № 150140 от 31.07.03г. по договору возмездного оказания услуг связи № 003052 от 01.08.03г.

Впоследствии  организация потоков PRI использовалась истцом для оказания услуг доступа в сеть Интернет в рамках договора № 389. Так, из пункта 1.2. договора № 389 о присоединении сетей передачи данных от 23.06.05г. усматривается, что для присоединения узла доступа сети передачи данных Оператора (истца по делу) не требуется выполнение условий присоединения.

Таким образом, организация потоков PRI, предоставленных ответчиком и оплаченных разовыми инсталляционными платежами,  использовалась истцом по условиям договора № 003052, а затем в рамках договора № 389 – в период с 23.06.05г. по 16.10.06г. (даты отключения сети передачи данных истца от сети передачи данных ответчика).

Материалами дела подтверждено и указано истцом в исковом заявлении, что истец не мог оказывать своим абонентам услугу доступа в сеть Интернет по технологии Dial-Up (с использованием потоков PRI) лишь в период с 16.10.06г. - даты отключения сети передачи данных истца от сети передачи данных ответчика, по 15.04.08г. – даты заключения нового договора присоединения № 33/56.

При этом, как следует из пункта 2 протокола разногласий к договору № 33/56, пунктом 2.1. договора предусмотрено, что на момент заключения настоящего договора сеть Оператора присоединена к сети ЮТК в соответствии с договором № 389 о присоединении сетей передачи данных от 23.06.05г.

Поскольку организация потоков PRI использовалась истцом по договорам №№ 003052, 389, а впоследствии стала использоваться по договору № 33/56, оплату   инсталляционных платежей за предоставление доступа к сети общего пользования по линии группового доступа  (PRI) нельзя признать реальным ущербом по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод истца о том, что для организации доступа в сеть Интернет по технологии Dial-Up по договору с другим Оператором истцу необходимо было бы вновь оплачивать денежные средства для организации потоков  PRI в сумме не менее 1 000 000 рублей, правового значения для разрешения настоящего спора по существу не имеет, поскольку материалами дела не установлена необходимость истца заключать договор с другим оператором, а, напротив, установлен факт использования  организации потоков  PRI, предоставленных ответчиком, как до, так и после отключения сети передачи данных истца от сети передачи данных ответчика.

Иных доказательств в обоснование причинения ответчиком прямого ущерба в виде оплаты разовых инсталляционных платежей на общую сумму 1 063 240 рублей истцом не представлено.

Вышеизложенной позиции суда апелляционной инстанции не противоречит вывод суда первой инстанции о том, что «при отсутствии услуги по предоставлению доступа к сети связи общего пользования по линии группового доступа (PRI) оказание услуг коммутируемого доступа в сеть Интернет по технологии Dial-Up физически невозможно, а предоставление потоков PRI является неотъемлемой частью комплекса взаимосвязанных межоператорских услуг, конечной целью которых является последующая возможность оказания истцом услуг связи по доступу в сеть Интернет своим пользователям» (стр. 6 решения).

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с тем, что данный вывод, а также довод истца о возможном несении им расходов при заключении договора с другим оператором, о котором указывалось выше, является основанием для взыскания с ответчика в пользу истца прямого ущерба - оплаты разовых инсталляционных платежей на общую сумму 1 063 240 рублей, поскольку, как было отмечено ранее, оплаченная данными платежами услуга использовалась истцом в рамках 3 договоров, заключенных с ответчиком.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания компенсации за утрату деловой репутации истца.

Истец в доказательство утраты деловой репутации представил газету «Астраханские ведомости» №48(892) от 07.12.2007 года, в которой в статье «Пользователи хотят больше Интернета, а провайдеры больше пользователей» коммерческий директор ЮТК указывает на ООО «Аверс» как на недобросовестного «игрока» на рынке представления Интернет-услуг, которое в нарушение нового закона отказывается оплачивать счета, ссылаясь на договоры, где плата за соединение не фигурирует.

По мнению истца, изложенному в суде апелляционной инстанции, в спорной статье представителем ответчика указывается, что ООО «ЮТК» выполнено предписание УФАС, следовательно, потребителями может быть сделан вывод о том, что истец не предоставляет своим абонентам услуги по доступу в сеть Интернет не по вине ответчика.

Оценивая данные доводы в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со статьей 152 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих его деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

Из положений указанной нормы, следует, что при рассмотрении дел об опровержении сведений порочащих деловую репутацию, суду необходимо установить, какие именно сведения истец требует признать не соответствующими действительности, были ли они распространены ответчиком, их соответствие действительности.

Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу.

К особенностям предмета доказывания по иску о защите деловой репутации относится разграничение фактологических и оценочных суждений, поскольку только первые при их порочащем характере могут быть в целях защиты репутации квалифицированы как злоупотребление свободой мнений и повлечь за собой штрафные санкции.

В соответствии со статьей 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьей 29 Конституции Российской Федерации, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, позицией Европейского Суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности (абз. 3 п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.05 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц").

Таким образом, предметом опровержения в порядке, предусмотренном пунктами 1, 2 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут выступать лишь сведения как утверждения о фактах, то есть о тех или иных действительных, вполне реальных событиях, действиях, которые могут характеризоваться как конкретность деяния, дата, субъективный состав. Именно подобные утверждения поддаются проверке на соответствие или несоответствие их действительности.

По мнению суда апелляционной инстанции, в спорном фрагменте статьи содержатся утверждения о фактах – выполнении ООО «ЮТК» предписания УФАС, которые могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

Вместе с тем, в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" дано разъяснение, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, которые должны быть определены в ходе судебного разбирательства, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.

Оценивая положения пункта 7 Постановления применительно к спорным правоотношениям, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии совокупности всех перечисленных обстоятельств, при наличии которых исковые требования подлежат удовлетворению.

Из содержания спорного фрагмента статьи следует, что он не содержит сведений об истце.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, изложенные в спорной статье сведения не порочат деловую репутацию истца.

Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

В спорном утверждении о выполнении ответчиком предписания УФАС не содержится сведений о нарушении истцом законодательства, недобросовестном осуществлении  производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности.

Таким образом, спорное утверждение не порочит деловую репутацию истца.

Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во времени, к которому относятся оспариваемые сведения.

При отсутствии двух обстоятельств, предусмотренных пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" (сведения распространены не об истце и не порочат его деловую репутацию), судебная коллегия находит несущественным разрешение вопроса о соответствии действительности утверждения