Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2009 по делу n А06-713/09. Изменить решение

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                        Дело № А06-713/09

20 июля 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2009 года

Полный текст постановления изготовлен  20 июля  2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жаткиной С. А.,

судей Камериловой В.А, Шалкина В. Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дюжаковой С.В.,

при участии в судебном заседании: истца – от истца – Бочарников А.В., доверенность от 04.06.2008г., Мартынов А.В., доверенность от 04.08.2009г.

от ответчика – Слесарев А.Г., доверенность от 05.05.2009г., Аванесова Н.Н., доверенность от 13.07.2009г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Южная Телекоммуникационная компания» в лице Астраханского филиала Открытого акционерного общества «ЮТК»

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 13.04.2009г. по делу № А06-713/2009 (судья Негерев С.А.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью «РИА «Аверс»  (г. Астрахань)

к Открытому акционерному обществу «Южная Телекоммуникационная компания» в лице Астраханского филиала Открытого акционерного общества «ЮТК» (г. Астрахань)

о взыскании упущенной выгоды, прямых убытков и утраты деловой репутации,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «РИА «Аверс» (ООО «РИА «Аверс»), обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к Открытому акционерному обществу «Южная телекоммуникационная Компания» в лице регионального филиала «Связьинформ» Астраханской области (далее ОАО «ЮТК»  в лице регионального филиала «Связьинформ»  Астраханской области) о взыскании упущенной выгоды в размере 1 344 904,00 руб., прямых убытков в сумме 1 533 841,00 руб. и компенсацию за утрату деловой репутации в сумме 1 000 000,00 руб.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 13.04.2009 г. исковые требования удовлетворены частично: с Открытого акционерного общества «Южная телекоммуникационная Компания» в лице регионального филиала «Связьинформ» Астраханской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «РИА «Аверс» взыскана упущенная выгода в сумме 1 344 904 руб.,  прямые убытки в сумме 1 152 312,00 руб., моральный вред в виде компенсации за утрату деловой репутации в сумме 100 000,00 руб., в остальной части иск оставлен без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «ЮТК» обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе

ООО «РИА «Аверс» считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить  без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании заявитель доводы жалобы поддержал.

Представитель  истца возражал против доводов жалобы, полагая, что решение суда первой инстанции принято с соблюдением норм материального и процессуального права.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Исследовав  представленные материалы дела, выслушав в судебном заседании полномочных представителей сторон, суд апелляционной инстанции находит доводы жалобы частично обоснованными, а решение суда первой инстанции – подлежащим изменению, поскольку исковые требования в части взыскания расходов по оплате разовых инсталляционных платежей на общую сумму 1 063 240 рублей, компенсации за утрату деловой репутации удовлетворению не подлежат.

Как следует из материалов дела, 23.06.2005г. между ОАО «ЮТК» в лице регионального филиала «Связьинформ» Астраханской области и ООО РИА «Аверс» был заключен договор №389 о присоединении узла доступа сетей передачи данных Оператора (ООО «РИА «Аверс») к узлу передачи данных ОАО «ЮТК» для обеспечения доступа в сеть Интернет и дальнейшее участие Сторон в едином технологическом процессе предоставления услуг связи пользователям.

Пунктом 3.1. договора установлено, что объем и стоимость услуг определены в соответствии с Приложениями №№2,3,4.

Пунктами 5.1-5.2 договора срок договора установлен в один год со дня его подписания. Если ни одна из сторон не заявит о прекращении договора за 30 дней до истечения его срока действия, договор пролонгируется на следующий календарный год.

Дополнительным соглашением №1 к договору №389 от 23.06.2005 года о присоединении сетей передачи данных от 01.12.2005 года ОАО «ЮТК» предоставило Оператору 9 (девять) портов по технологии Ethernet, xDSL.

Дополнительным соглашением №2 к договору №389 от 23.06.2005 года о присоединении сетей передачи данных от 30.12.2005 года ОАО «ЮТК» предоставило Оператору 1 (один) порт по технологии Ethernet.

Дополнительным соглашением №3 к договору №389 от 23.06.2005 года о присоединении сетей передачи данных от 20.01.2006 года ОАО «ЮТК» предоставило Оператору 3 (три) порта по технологии xDSL.

Дополнительным соглашением №4 к договору №389 от 03.02.2006 года о присоединении сетей передачи данных от 30.12.2005 года ОАО «ЮТК» предоставило Оператору 1 (один) порт по технологии Ethernet.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 05.12.2006 года ОАО «ЮТК» было признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона №139-ФЗ «О защите конкуренции в части отказа от предоставления услуги доступа сети передачи данных присоединенных операторов ООО «РИА «Аверс» и ООО «Домашние сети» для обеспечения доступа в сеть Интернет согласно договорам о присоединении сетей передачи данных.

  Данным решением антимонопольной службы было установлено, что договор №389 от 23.06.2005 года в соответствии с пунктом 5.1 Договора был заключен на срок до 23.06.2006 года. Поскольку ОАО «ЮТК» не заявило о прекращении договора до истечения срока его действия, также как и ООО «РИА «Аверс», то в соответствии с пунктом 5.2 Договора он считается пролонгированным до 23.06.2007 года. Несмотря на то, что договор не прекратил свое действие, ОАО «ЮТК» блокировало (отключило) телефонный доступ к модемному пулу ООО РИА «Аверс» 16.10.2006 года в 09 часов 00 минут согласно акту о блокировании.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 21.08.2007 года, вступившим в законную силу, по иску ОАО «ЮТК» к ООО «РИА «Аверс» о взыскании задолженности по оплате услуг связи, оказанным в период с 01.07.2006 года по 30.09.2006 года по договору №389 от 23.06.2005 года отказано.

15.04.2008 года между ОАО «ЮТК» в лице регионального филиала «Связьинформ» Астраханской области и ООО РИА «Аверс» (Оператор) был заключен договор №33/56 о присоединении сетей электросвязи.

Согласно протоколу разногласий от 21.04.2008 года к договору №33/56 от 15.04.2008 года пункт 2.1 Договора дополнен абзацем следующего содержания «На момент заключения настоящего договора, сеть Оператора присоединена к сети ЮТК в соответствии с договором №389 о присоединении сетей передачи данных от 23.06.2005 года (л.д.27-32 том 2).

 По мнению истца, действиями ответчика ему причинены убытки в виде упущенной выгоды и прямого ущерба в связи с незаконным отказом ответчика от исполнения обязательств по договору №389 от 25.06.2005 года.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных в законе. В связи с чем истец, требуя возмещения убытков, должен доказать их наличие, размер, факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, а также причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

С 16.10.06г. – даты отключения сети передачи данных истца от сети передачи данных ответчика, по 15.04.08. – даты заключения нового договора присоединения № 33/56, истец не мог оказывать своим абонентам услугу доступа в сеть Интернет по технологии Dial-Up (услуга коммутируемого доступа),  следовательно, за указанный период он не получил прибыль, на которую рассчитывал при условии добросовестного исполнения ответчиком своих обязанностей по договору.

 Согласно представленным документам и справке по расчету прибыли Истца, полученной по услуге за предоставление доступа к сети Интернет по технологии Dial-Up чистая прибыль Истца за сентябрь 2006 г. составила 75 519 рублей.

Согласно справке по расчету упущенной выгоды Истца в период с 16.10.2006 г. (с даты отключения Истца от доступа к модемному пулу) по 31.12.2006 г. размер упущенной выгоды Истца составил 194 184 рубля.

Согласно справке по расчету упущенной выгоды в период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007  г. упущенная выгода Истца составила 895 404 руб.

Согласно справке по расчету упущенной выгоды в период с 01.01.2008 г. по 20.04.2008  г. упущенная выгода Истца составила 255 316 руб.

Расчеты Истца подтверждены приложенными к расчету документами, а также выписками из программы «1С Бухгалтерия», подтверждающими правильность расчетов Истца. Ответчиком не представлено документов, опровергающих представленный Истцом расчет упущенной выгоды, расчёт истца не оспорен.

Довод ответчика о том, что истец мог оказывать услуги доступа к сети Интернет в рамках иных договоров, судом первой инстанции обоснованно отклонён ввиду следующего.

Решением УФАС по Астраханской области от 05.12.2006 года Ответчику было предписано обеспечить Истцу доступ к модемному пулу, в рамках заключенного договора присоединения сетей передачи данных № 389 от 23.06.2005 года. Ответчиком не представлено суду документов, подтверждающим исполнение вышеуказанного решения Антимонопольной службы, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении Ответчиком своих обязательств по заключенному договору.

Заключенный между Истцом и Ответчиком договор № 389 от 23.06.205 года мог быть расторгнут только после надлежащего исполнения Ответчиком взятых на себя обязательств, а именно - предоставить Истцу доступ к модемному пулу для выхода в сеть Интернет, чего им сделано не было, либо по решению суда.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требовании сторон договор может быть расторгнут по решению суда. Документов, подтверждающих обращение Ответчика в суд целью расторжения договора № 389 от 23.06.2005 года суду не представлено.

Ссылка Ответчика на дело А06-796/2008, рассмотренное арбитражным судом Астраханской области, в той части, что отказ от иска по данному делу свидетельствует о нежелании Истца заключить новый договор присоединения с целью уменьшить свои убытки, а также ссылка на факт обращения Истца в Управление федеральной антимонопольной службы с жалобой на действия Ответчика не по вопросам заключения нового договора присоединения не принята судом первой инстанции правомерно.

ОАО «Южная телекоммуникационная компания» включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, по географически определенной зоне нумерации «Астраханская область», идентифицированной кодом «851», на основании Приказа Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 года № 40 «О включении операторов связи в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования» под регистрационным номером 74.

В силу статьи 18, пункту 2, статьи 19 ФЗ № 126-ФЗ «О связи» отказ оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, от заключения договора присоединения, не допускается, за исключением случаев, если осуществление присоединения сетей электросвязи противоречит условиям лицензий, выданных операторам связи или нормативно-правовым актам, определяющим построение и функционирование единой сети электросвязи Российской Федерации.

 Судом первой инстанции правильно указано, что ответчик не доказал суду обязанность Истца заключать новый договор присоединения, так как в силу действующего ФЗ № 126-ФЗ «О связи», обязанность по заключению договора присоединения, который, в силу статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, относится к публичным лежит именно на Ответчике, являющегося оператором связи, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования.

Обращения Истца в Арбитражный суд и Управление антимонопольной службы по Астраханской области не могут свидетельствовать о недобросовестности Истца, а свидетельствуют лишь о том, что Истец воспользоваться своим правом на урегулирования спорных вопросов с Ответчиком по условиям нового договора присоединения, предоставленным ему в силу статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод Ответчика о том, что Истец мог уменьшить размер своих убытков путем оказания услуг коммутируемого доступа в сеть Интернет, противоречит, имеющимся в деле доказательствам, а именно - Договору № 33/42 от 24.04.2007 года, который предусматривает только присоединение сети местной телефонной связи Истца к сети местной телефонной связи Ответчика. В договоре № 33/42 от 24.04.2007 года отсутствует ссылка на модемный пул, через который абоненты Истца могли бы выходить в сеть Интернет. Кроме того, договор № 33/42 от 24.04.2007 года не предусматривает услуги доступа в сеть Интернет с помощью коммутируемого доступа.

Предметом договора № 33/42 от 24.04.2007 года является присоединение телефонной сети Истца к телефонной сети Ответчика, а предметом договора № 389 от 23.06.2005 года, является присоединение сети