Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 по делу n  А12-13383/08. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

==================================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                             Дело №  А12-13383/08

«03» июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи О.И. Антоновой,

судей Ф.И. Тимаева, С.А. Жаткиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дюжаковой С.В.

при участии в заседании:

от истца – Коваленко Е.С., доверенность от 28.07.2008г.

от ответчика – Брусенский Н.Д., доверенность от 23.01.2009г.

от третьего лица –  не явились, надлежащим образом извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Сосновское», Волгоградская область, Рудняннский район, с. Сосновка

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «10» ноября 2008 г. по делу №  А12-13383/08,  (судья Харченко И.В.)

по иску Открытого акционерного общества «Сосновское», Волгоградская область, Рудняннский район, с. Сосновка  

к Обществу с ограниченной ответственностью «АгроРемЗапчасть», г. Волгоград

3-е лицо Закрытое акционерное общество «ВСМ-Ремонт», г. Волгоград

о взыскании 133 097 руб. 75 коп.,

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось Открытое акционерное общество «Сосновское» с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «АгроРемЗапчасть» о взыскании с ООО «АгроРемЗапчасть» убытков в размере 133 097 руб. 75 коп., из которых 111 260 руб. стоимость ремонта двигателя, 20 627 руб. стоимость доставки двигателя к месту ремонта и обратно и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 210 руб.

Определением суда от 23.10.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет иска, привлечено закрытое акционерное общество «ВМС-Ремонт» производивший ремонт двигателя.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от «10» ноября 2008 г. по делу № А12-13383/08 в удовлетворении исковых требований ОАО «Сосновское» отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, Открытое акционерное общество «Сосновское» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Волгоградской области от «10» ноября 2008 г. по делу № А12-13383/08 отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования истца, исполнение решения Арбитражного суда волгоградской области от 10 ноября 2008 г. приостановить.

ЗАО «ВСМ-Ремонт» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО «АгроРемЗапчасть» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

04 февраля 2009 г. рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 18 февраля 2009 г для согласования сторонами условий возможности заключения мирового соглашения.

12 февраля 2009 г. от представителя ООО «АгроРемЗапчасть» поступило ходатайство о согласии на проведение технической экспертизы двигателя ЯМЗ-238НД № 40209082.

18 февраля 2009 г. рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 05 марта 2009 г в связи с заявлением ООО «АгроРемЗапчасть»ходатайства о проведении технической экспертизы, и для представления ответчиком сведений об экспертном учреждении, зачислении денежных средств на депозитный счет суда и возможности определения лицами, участвующими в деле, вопросов для проведения экспертизы .

ОАО «Сосновское» представлено дополнение к апелляционной жалобе, в котором просит решение первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

05 марта 2009 г. в судебном заседании объявлен перерыв до 12 марта 2009 г.

После перерыва, судебное заседание продолжено.

12 марта 2009 г. Двенадцатым арбитражным апелляционным судом вынесено определение о назначении технической экспертизы и приостановлении производства по делу.

Определение суда апелляционной инстанции от 12.03.2009 г. было обжаловано в кассационном порядке. Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа определение Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2009 г. оставлено без изменения, кассационная жалоба без удовлетворения.

Определением от 15 июня 2009 г. Двенадцатым арбитражным апелляционным судом вынесено определение о возобновлении производства по делу.

ЗАО «ВСМ-Ремонт» представлен отзыв на апелляционную жалобу и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

02 июля 2009 г. в судебном заседании объявлен перерыв до 03 июля 2009 г.

После перерыва, судебное заседание продолжено.

 Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со ст. 393 ГК РФ лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинно следственной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

Наличие указанных условий подлежит доказыванию кредитором, а бремя доказывания отсутствия вины лежит на должнике.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор об оказании услуг от 11.12.2007 №5. Согласно условиям указанного договора истец (заказчик) обязался передать ответчику (исполнитель) товар для производства ремонтных работ. Оплата за ремонт производится заказчиком согласно пункту 2.2 договора.

В связи с тем, что ответчик является поставщиком деталей для производства ремонта, между ответчиком и третьим лицом – ЗАО «ВМС- Ремонт» был заключен договор об оказании услуг от 03.12.2007 №1.

Согласно условиям указанного договора ответчик (заказчик) передает исполнителю (третье лицо) ремонтную единицу, исполнитель составляет дефектную ведомость на производство ремонта, по которой получает детали для ремонта у заказчика (ответчика) (п.1.2 договора)

Согласно ведомости дефектации основных узлов и деталей к договору от 11.02.2007 №5 ответчик произвел капитальный ремонт двигателя ЯМЗ-238 НД №40209082 с предоставлением гарантийного моторесурса на 740 м/час.

Стоимость ремонта составила 111 260 руб., которая оплачена истцом полностью, что подтверждается платежным поручением от 21.01.2008 №19, 11.02.2008 согласно акту составленному истцом двигатель установлен на трактор, неисправностей не обнаружено.

В апреле 2007 года при запуске двигателя обнаружены посторонние стуки и согласно акту от 30.03.2008 двигатель направлен ответчику для производства гарантийного ремонта.

Ответчик проверил работу двигателя на стенде, что подтверждается накладной от 14.04.2008 №48, неисправностей не установлено.

В мае 2008 года истец вновь обнаружил недостатки в работе двигателя и обратился с требованием устранить неполадки, что подтверждается актом от 12.05.12008.

При принятии ответчиком двигателя был составлен акт о приемке в ремонт от 12.05.2008 №10 и акт проверки технического состояния дизеля ЯМЗ-238НД3 №40209082 и выполненных на нем работ. Начало составления 12.05.2008, окончание 20.05.2008.

Согласно инструкции по эксплуатации двигателя изготовленного на Ярославском моторном заводе на топливный насос устанавливаются табличка с указанием модели и порядкового номера двигателя и пломбы завода изготовителя. Пломбы на крышке головок цилиндров могут быть сняты по усмотрению эксплуатирующей организацией, снятие остальных пломб категорически запрещено. Кроме того, после проведения капитального ремонта ЗАО «ВМС-Ремонт» также были установлены пломбы.

Как усматривается из актов, в результате внешнего осмотра была установлена замена турбокомпрессора и топливного насоса, отсутствие сертификата на дизельное топливо, при этом пломбы ЗАО «ВМС-Ремонт» и табличка завода-изготовителя отсутствуют.

Кроме того, на установленном истцом турбокомпрессоре имеется частичный скол лопатки компрессора, что согласно выводам комиссии в составе представителей ответчика и третьего лица негативно скажется на его работе и двигателя в целом, рекомендовано произвести замену турбокомпрессора.

В акте указано, что масло в двигателе темного (черного) цвета, свидетельствующее о продолжительной эксплуатации и дальнейшее его использование в двигателе нежелательно.

В связи с заменой основных агрегатов в гарантийном ремонте отказано.

17.06.2008 г. письмом № 302 истец вызвал представителя ответчика для устранения неисправностей отремонтированного двигателя.

Согласно представленному в материалы дела акту от 19.06.2008 о рассмотрении претензий на дизель ЯМЗ-238 НД3 №40209082 составленному с участием представителя истца, ответчика, Гостехнадзора и представителя от общественности между истцом и ответчиком достигнута договоренность о производстве ответчиком ремонта или возврате стоимости дизеля.

Однако, как указано в акте причину неисправности можно установить только при снятии левой головки цилиндра.

Исходя из пояснений ответчика, на предложение предоставить двигатель для продажи с последующим возвратом стоимости ремонта истец ответил отказом.

Статьей 476 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлено, что продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В пункте 5 статьи 720 ГК РФ закреплено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Такая экспертиза о недостатках выполненных работ может проводиться по инициативе сторон как до передачи спора в суд, так и после предъявления иска. В последнем случае к проведению экспертизы должны применяться правила ст. ст. 82-87 АПК РФ.

Согласно пункту 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как пояснил ответчик суд первой инстанции ошибочно указал, что он отказался от проведения экспертизы, в суде первой инстанции возражения по поводу проведения экспертизы были заявлены истцом. Ответчик заявил ходатайство о проведении технической экспертизы.

Определением от 12 марта 2009 г. Двенадцатым арбитражным апелляционным судом была назначена техническая экспертиза. На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Какова причина выхода из строя двигателя ЯМ3-238НД № 4209082.

2. Явилось ли причина выхода из строя двигателя ЯМ3-238НД № 4209082 следствием нарушения эксплуатации потребителем (ОАО  «Сосновское»).

3. Явилось ли причина выхода из строя двигателя ЯМ3-238НД № 4209082 результатом некачественно произведенного капитального ремонта

4. Явилось ли причина выхода из строя двигателя ЯМ3-238НД № 4209082 следствием замены топливного насоса высокого давления и турбокомпрессора.

В представленном экспертом заключении № 19-03/2009 от 23 апреля 2009 г. эксперт сделал следующие выводы:

По первому вопросу

Причиной выхода из строя двигателя ЯМЗ-238НДЗ № 40209082 установленного на трактор колесный К-700А, р/н 34 ВУ 0474, заключается в том, что в цилиндры двигателя, в камеру сгорания попадает моторное масло, следы течи моторного масла из-под левого выхлопного коллектора напротив 5 и 6 цилиндров, хлопки в выхлопную трубу и посторонний шум при работе двигателя, также свидетельствуют о нарушении процесса сгорании топливовоздушной смеси в связи с присутствуем в цилиндрах двигателя моторного масла.

По второму вопросу

Исходя из выше проведенного исследования по первому вопросу определения, а также с учетом осмотра двигателя ЯМЗ-238НДЗ № 40209082 невозможно определить наработку данного двигателя, счетчик мотто-часов неисправен, соответствующие формуляры о наработке данного двигателя на различных режимах эксплуатации отсутствуют. Согласно осмотра двигателя ЯМЗ-238НДЗ № 40209082, номера агрегатов: топливного насоса высокого давления (238 НБ № 1606) и турбокомпрессора (№ 010 00 122 05 08 13) не совпадают по номерам данных агрегатов установленных на данный двигатель после капитального ремонта в декабре 2007 г. ЗАО «ВМС-Ремонт» топливный насос высокого давления мод. 80.5.30 № 0601415-04.89; турбокомпрессор 010 60 122 11 07216. Исходя из выше изложенного прихожу к выводу о том, что одной из возможных причин выхода из строя двигателя ЯМЗ-238НДЗ является следствием нарушением эксплуатации потребителем ОАО «Сосновское».

По третьему вопросу

В ходе проведенного исследования и осмотра двигателя ЯМЗ-238НД № 40209082. установлено, что на двигателе имеются течи моторного масла, из-под левого выхлопного коллектора напротив 5 и 6 цилиндров, а также выхлоп имеет окраску сизого цвета, свидетельствующий о попадании моторного масла в камеры сгорания двигателя, по возможной причине пропускания