Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 по делу n А12-3358/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

   ===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                  Дело № А12-3358/2009

09 июня 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «08» июня 2009 года

Полный текст постановления изготовлен «09» июня 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей: Жевак И.И., Пригаровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

при участии представителя общества: Салимова М.П., действующего на основании доверенности от 15 апреля 2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 23 марта 2009 г. по делу № А12-3358/2009 (судья Литвин С.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «БНК Ремонт» (г. Волгоград)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (г. Волгоград)

об оспаривании постановления от 18 февраля 2009 г. № 034-60-Ю-000013 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

У С Т А Н О В И Л:

ООО «БНК Ремонт» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к межрайонной ИФНС России № 10 по Волгоградской области о признании незаконным и отмене постановления № 034-60-Ю-000013 от 18 февраля 2009 года по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме тридцать тысяч рублей.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 23 марта 2009 года заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил постановление межрайонной ИФНС России № 10 по Волгоградской области № 034-60-Ю-000013 от 18 февраля 2009 года о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30 000 руб.

Административный орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и отказать в удовлетворении заявления ООО «БНК Ремонт».

Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции при принятии решения нарушены нормы материального права. Административный орган полагает, что факт совершения административного правонарушения выявлен не в ходе проверочной закупки, а при получении услуги в личных целях.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения.

В судебное заседание не явился представитель административного органа. О времени и месте рассмотрения дела межрайонная ИФНС России № 10 по Волгоградской области извещена надлежащим образом, о чем в материалах дела имеется почтовое уведомление № 93180. Почтовое отправление вручено инспекции 18 мая 2009 г. Лицо, участвующие в деле, имело реальную возможность обеспечить явку своего представителя в судебное заседание, либо известить суд о причинах неявки. В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствии.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие административного органа, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав представителя общества, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02 февраля 2009 года сотрудниками межрайонной ИФНС России № 10 по Волгоградской области на основании поручения от 02 февраля 2009 г. № 27 была проведена проверка парикмахерской «ЭДЕМ», расположенной по адресу: г. Волгоград, ул. Тулака, 14, принадлежащего ООО «БНК Ремонт», по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов. Проверка проведена в присутствии администратора Крюковой Л.В.

По результатам проверки 02 февраля 2009 г. составлен акт № 005252, из которого следует, что при осуществлении наличных денежных расчетов  за полученные услуги, покрытие ногтей лаком и снятие лака с ногтей, в соответствии с Постановлением правительства РФ от 06 мая 2008 г. № 369 не были применены ДСО.

03 февраля 2009 года старшим налоговым инспектором Кузнецовой Т.М. в отношении общества в присутствии его законного представителя – директора Головановой Н.Н. был составлен протокол об административном правонарушении № 034-60-Ю-000013.

18 февраля 2009 года исполняющим обязанности начальника межрайонной ИФНС России № 10 по Волгоградской области Желудковым Е.А. было принято постановление по делу об административном правонарушении № 034-60-Д-000013, согласно которому ООО «БНК Ремонт» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере тридцати тысяч рублей.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении и полагая, что общество привлечено к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО БНК «Ремонт» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования общества, пришел к выводу о том, что инспекцией не установлены подтверждающие вину юридического лица обстоятельства, которые свидетельствовали бы о совершения ООО «БНК Ремонт» административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, не представлены доказательства, добытые в соответствии с требованиями законодательства. Суд первой инстанции правомерно указал на то, что оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности не имелось.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции обоснованными, подтвержденными материалами дела и соответствующими нормам материального права.

В соответствии со статьями 2, 4 и 5 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» от 21.03.1991 г. № 943-1, пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками межрайонной ИФНС России № 10 по Волгоградской области осуществлена проверочная закупка услуги парикмахерской: снятие лака с ногтей (10 руб.) и покрытие ногтей лаком (30 руб.).

Между тем, проверочная закупка в силу положений ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Данная позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Президиума от 02 сентября 2008 г. № 3125/08.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24 октября 2006 г. № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.5 КоАП РФ, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки).

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, доказательства неприменения контрольно-кассовой техники в торговом отделе, принадлежащем заявителю, получены административным органом с нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 12.08.1995 г., поэтому не могут быть использованы в деле об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Довод административного органа в той части, что контрольная закупка не осуществлялась административным органом, а услуга была получена обычными покупателями не в рамках проверочной закупки, опровергается собранными по делу доказательствами.

Так, проверка осуществлена на основании поручения № 27 от 02 февраля 2009 г., что опровергает характер приобретения услуги для личного потребления. Кроме того, закупка произведена двумя должностными лицами, что также свидетельствует об отсутствии цели личного потребления услуги.

Если услуга приобреталась гражданином для личного пользования, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении должно являться сообщение или заявление физического лица, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения. Такое заявление физического лица в административный орган не поступало.

В качестве приложения к протоколу об административном правонарушении значится акт проверки от 02 февраля 2009 г. № 005252, оформленный по результатам проверки проведенной во исполнение поручения № 27 от 02 февраля 2009 г., объяснение, копии бланков.

Проверка инспекцией проведена в отсутствии законного предпринимателя юридического лица либо его представителя, действующего на основании доверенности.  Администратор Крюкова Л.В., подписавшая акт проверки и давшая объяснения,  не является законным представителем ООО «БНК Ремонт» и не имеет соответствующей доверенности, представляющей ей право действовать в интересах общества.

Собранные по делу доказательства свидетельствуют о том, что обстоятельства совершения административного правонарушения выявлены не в ходе приобретения услуги в личное пользование, а в ходе контрольных мероприятий в отношении ООО «БНК Ремонт».

Арбитражный суд апелляционной инстанции доводы административного органа, изложенные в апелляционной жалобе, находит не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, не опровергающими выводов суда первой инстанции.

Обоснован вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются:

1) непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

2) поступившие из правоохранительных органов, а