Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 по делу n А12-20781/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

пр-т, д. 150, корп.1. кв.70., паспорт 45 03 №784322, выданный ОВД «Кузьминки» г. Москвы 21.09.2002 (ранее действовавший паспорт ХХП-МЮ №573057).

В настоящее время Савина Е. Ю. является пенсионеркой.

Как следует из протокола допроса Савиной Е.Ю., к организации ООО «Торус» она не имеет никакого отношения, учредителем не является, и никогда не являлась. О том, что являлась учредителем ООО «Торус» ей стало известно из письма налоговой инспекции, полученного в 2004 году. Савину Е.Ю. неоднократно вызывали в различные организации, в том числе в отделение по борьбе с экономическими преступлениями, где сообщили, что ее имя фигурирует в других фирмах, в том числе в качестве Генерального директора и главного бухгалтера. Свой старый паспорт ХХП-МЮ №573057, выданный 72 отделением милиции г. Москвы 25 августа 1979 года Савина Е.Ю. не теряла и никому не передавала. 26 августа 2002 года паспорт был сдан в паспортный стол ОВД «Кузьминки» г. Москвы, а 27 сентября 2002 года был получен новый паспорт.

Таким образом, на момент постанови организации на налоговый учет 24.06.2003 паспорт Савиной Е.Ю. серии ХХП-МЮ №573057, выданный 25.08.1979 был недействительным.

Из представленных копий материалов уголовного дела №137970 так же следует, что учредителем ООО «Торус» Савиной Е.Ю. 24.09.2003 принято решение № 2 о возложении обязанностей генерального директора и главного бухгалтера на Полякову Татьяну Николаевну, о чем не были уведомлены налоговые органы.

Представленные ООО «Волгоградрегионгаз» в подтверждение правомерности включении Обществом в состав расходов и налоговых вычетов по НДС сумм, уплаченных ООО «Торус», документы от имени ООО «Торус» подписаны Поляковой Т.Н.

Однако, как указано выше, учредитель ООО «Торус» Савина Е.Ю. отрицает какое-либо отношение к данной организации.

Налоговым органом в ходе проверки проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Торус», которым не установлены факты расходования ООО «Торус» денежных средств на уплату налогов в бюджет, внутренние нужды организации, а именно: на выплату зарплаты, на хозяйственные нужды, на выплаты командировочных расходов своим рабочим, организацию их проживания в г. Волгограде или других населенных пунктах области, где велись ремонтные работы.

Большая часть денежных средств, поступавших от контрагентов организации, в том числе и от ООО «Волгоградрегионгаз» перечислялись на расчетный счет ООО «Агератум» за векселя.

Суд апелляционной инстанции считает неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента путем получения его учредительных документов и лицензии на осуществление строительной деятельности.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск. Поэтому при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как на них возлагаются последствия выбора недобросовестного контрагента. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

С целью подтверждения достоверности взаимоотношении ООО «Волгоградрегиоигаз» и ООО «Торус» в ходе проведения мероприятий налогового контроля 02.07.2008 налоговой инспекцией был проведен допрос руководителя ООО Волгоградрегиоигаз» Мельникова В.Н., который пояснил, что сам договора с ООО «Торус» не заключал, договора мне передавались через секретаря на подпись. Знаком ли с руководителем ООО «Торус» свидетель затруднился ответить. По поводу подписания актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ свидетель пояснил, что вышеуказанные документы подписывались через секретаря, выполненные работы принимала начальник управления имущества, инвестиций административно-хозяйственной работы - Даниленко В.В.

03 июля 2008 инспекцией проведен допрос начальника управления имущества, инвестиций административно-хозяйственной работы ООО «Волгоградрегиоигаз» Даниленко В.В., из которого следует, что с руководителем ООО «Торус» она знакома не была, контактным лицом был Евгений. Приемку выполненных работ осуществляла сама, документы со стороны подрядчика ООО «Торус» передавало контактное лицо - Евгений, документы уже были подписаны руководителем организации Поляковой Т.Н.. Прием выполненных работ на объектах осуществлялся путем визуального осмотра и обмеров. По области объекты принимались путем выезда на объект. Выполненные работы от подрядчика ООО «Торус» сдавал - Евгений, фамилию точно не помнит (Зубко, Зубков, Зубов. Зубенко). На вопрос о количестве человек от ООО «Торус», выполнявших работы для ООО «Волгоградрегиоигаз» свидетель затруднилась ответить.

 При таких обстоятельствах получение заявителем учредительных документов ООО «Торус» и лицензии на осуществление строительной деятельности не является достаточным для вывода о том, что налогоплательщиком проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, и являться основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной, поскольку налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Судом апелляционной инстанции так же принимаются во внимание вступившие в законную силу судебные акты по делам № А12-2656/07-с60, № А12-18257/07-с60, N А12-11035/07-С51, N А12-3404/08-С29, № А12-586/2009, а так же Определение ВАС РФ от 03.10.2008 года №13170/08, которыми установлено отсутствие реальной хозяйственной деятельности со стороны ООО "Торус" и необходимых ресурсов для выполнения субподрядных строительных работ.

Вывод суда первой инстанции о том, что протокол допроса Савиной Е.Ю. получен налоговым органом в нарушении порядка проведения встречной налоговой проверки, предусмотренного п. 1 ст. 93.1. НК РФ, следовательно, является недопустимым доказательством по делу, суд апелляционной инстанции не может признать правомерным.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Материалы уголовного дела, представленные налоговым органом, являются лишь одним из доказательств свидетельствующих о недобросовестности контрагента заявителя, созданного в качестве звена единой цепи для получения необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из изложенного, апелляционная инстанция приходит к выводу, что представленные налогоплательщиком в подтверждение спорных сумм документы не отвечают требованиям достоверности и не подтверждают реальные хозяйственные операции. Следовательно, налоговый орган правомерно не принял представленные заявителем первичные документы в качестве подтверждающих понесенные расходы и право на применение налоговых вычетов.

ООО «Ника».

Организация поставлена на налоговый учет 08.07.2004 г. Учредителем и руководителем ООО «Ника» является Седова Татьяна Николаевна.

Проведенными мероприятиями налогового контроля Межрайонной ИФНС России №4 по Волгоградской области установлено, что ООО «Ника» по зарегистрированному адресу: г. Краснослободск, ул. Ленина, д.179.не находится. Фактическое местонахождение организации неизвестно.

Протоколом обследования местонахождения от 02.11.2006 установлено, что в здании, расположенном по адресу г. Краснослабодск, ул.Ленина, 179 организация не находится. Индивидуальный предприниматель, арендующим площадь у собственника данного нежилого строения - Волгоградской областной общественной организации ВОИ пояснил, что площадь в здании юридическими лицами не арендуется, о месте нахождения ООО «Ника» не известно.

Представленные ООО «Волгоградрегионгаз» в подтверждение правомерности включении Обществом в состав расходов и налоговых вычетов по НДС сумм, уплаченных ООО «Ника», документы от имени ООО «Ника» подписаны Седовой Т.Н.

Межрайонной ИФНС России № 4 по Ростовской области в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации 17.12.2007 г. был проведен допрос руководителя и главного бухгалтера ООО «Ника» Седовой Т.И., которая показала, что 26.07.2004 г. ею был утерян паспорт на полигоне, где проводились учения. Руководителем и главным бухгалтером ООО «Ника» она не являлась.

По данным Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области гражданке Седовой Т.Н. 22.07.1955 года рождения, уроженке г. Курганинска Краснодарского края, в связи с утратой паспорта серии 6004 №299050 от 20.08.03 г. был выдан паспорт серии 6005 №125202 от 11.11.2004 г.

Судом первой инстанции сделан вывод, что в соответствии с показаниями Седовой Т.Н. паспорт ею был утерян 26.07.2004 года, то есть, фактически через месяц после создания организации, а представленная налоговым органом копия решения Арбитражного суда Волгоградской области от 28.02.2008 г. по делу № А12-783/08-с59 свидетельствует о незаконности вносимых изменений в учредительные документы, а не о незаконности самой государственной регистрации ООО «Ника».

Однако вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 28.02.2008 г. по делу № А12-783/08-с59 признано недействительным в силу ничтожности решение участника ООО «Ника» №2 от 24.12.2004 года; признана недействительной  в силу ничтожности государственная регистрация изменений в сведения о юридическом лице ООО «Ника», не связанных с внесением изменений в учредительные документы – решение о государственной регистрации №5 от 11.01.2005 года, принятое МИ ФНС №4 по Волгоградской области;  признана недействительной  в силу ничтожности государственная регистрация изменений в учредительные документы ООО «Ника» - решение о государственной регистрации №6 от 12.01.2005 года, принятое МИ ФНС №4 по Волгоградской области.

При этом согласно решению суда от 28.02.2008 г. по делу № А12-783/08-с59 решением №2 от 24.12.2004 года, признанным судом недействительным в силу ничтожности, утверждены изменения в устав ООО «Ника»; смена юридического адреса и назначение Седовой Т.Н. на должность директора ООО «Ника».

Как указано в решении суда, Седова Т.Н. ни директором, ни участником ООО «Ника» не являлась, никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности Общества не имела; на государственную регистрацию были представлены данные утерянного паспорта.

Налоговым органом в ходе проверки проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Ника», которым не установлены факты расходования денежных средств ООО «Ника» на внутренние нужды организации, а именно: на выплату заработной платы, на хозяйственные нужды, на оплату коммунальных услуг, на аренду офиса, и др. расходов, подтверждающих деятельность организации.

Большая часть денежных средств, поступающих от ООО «Волгоградрегиоигаз» и других контрагентов перечислялась на расчетный счет ООО «Геро».

Проведенным анализом движения денежных средств по расчетному счету ООО «Геро» установлено, что поступающие денежные средства перечислялись за погашение векселей на расчетный счет физическому лицу Полякову Сергею Станиславовичу.

Кроме того, за период с 01.012005 по 31.12.2005 года организацией было получено за реализованные товары (работы, услуги) -165 000 000 руб.

По данным налогового органа последняя налоговая отчетность представлена ООО «Ника» за 2005 год, в декларации по налогу на прибыль указанна сумма дохода от реализации товаров (работ, услуг) только 4 100 000 руб., что свидетельствует о том, что действительная сумма выручки, полученная ООО «Ника» не была задекларирована для налогообложения.

Суд апелляционной инстанции считает неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента путем получения его учредительных документов и лицензии на осуществление строительной деятельности.

С целью подтверждения достоверности взаимоотношении ООО «Волгоградрегиоигаз» и ООО «Ника» в ходе проведения мероприятий налогового контроля 02.07.2008 налоговой инспекцией был проведен допрос руководителя ООО Волгоградрегиоигаз» Мельникова В.Н., который пояснил, что сам договора с ООО «Ника» не заключал, договора мне передавались через секретаря на подпись. Знаком ли с руководителем ООО «Ника» свидетель затруднился ответить. По поводу подписания актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ свидетель пояснил, что вышеуказанные документы подписывались через секретаря, выполненные работы принимала начальник управления имущества, инвестиций административно-хозяйственной работы - Даниленко В.В.

03 июля 2008 инспекцией проведен допрос начальника управления имущества, инвестиций административно-хозяйственной работы ООО «Волгоградрегиоигаз» Даниленко В.В., из которого следует, что с руководителем ООО «Ника» она знакома не была, контактным лицом был Евгений. Приемку выполненных работ осуществляла сама, документы со стороны подрядчика ООО «Ника» передавало контактное лицо - Евгений, документы уже были подписаны руководителем ООО «Ника». Прием выполненных работ на объектах осуществлялся путем визуального осмотра и обмеров. По области объекты принимались путем выезда на объект. Выполненные работы от подрядчика ООО «Торус» сдавал - Евгений, фамилию точно не помнит (Зубко, Зубков, Зубов. Зубенко). На вопрос о количестве человек от ООО «Ника», выполнявших работы для ООО «Волгоградрегиоигаз» свидетель затруднилась ответить.

 При таких обстоятельствах получение заявителем учредительных документов ООО «Ника» и лицензии на осуществление строительной деятельности не является достаточным для вывода о том, что налогоплательщиком проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, и являться основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной, поскольку налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Исходя из изложенного, апелляционная инстанция приходит к выводу, что представленные налогоплательщиком в подтверждение спорных сумм документы не отвечают требованиям достоверности и не подтверждают реальные хозяйственные операции. Следовательно, налоговый орган правомерно не принял представленные заявителем первичные документы в качестве подтверждающих