Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2009 по делу n А12-849/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, уплачивают страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В случаях, если налогоплательщики осуществляют наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, то они обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

В связи с переводом на уплату ЕНВД с 01.03.2002 г. предприниматель Золотухин Ю.П. применял данную систему налогообложения и уплачивал ЕНВД вместо НДС, НДФЛ, ЕСН.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления налогов по общей системе налогообложения и привлечения предпринимателя Золотухина Ю.П. к налоговой ответственности, поскольку нормы налогового законодательства не содержат положений, обязывающих налогоплательщика произвести перерасчет налоговых обязательств, исходя из общего режима налогообложения за весь указанный налоговый период в связи с осуществлением им вида деятельности, не облагаемого ЕНВД, и ошибочным переводом налоговым органом налогоплательщика на уплату ЕНВД.

Вывод суда первой инстанции противоречит нормам законодательства о налогах и сборах. Фактически суд первой инстанции освободил налогоплательщика как от налоговой ответственности, так и от обязанности  уплачивать законно установленные налоги и пени, исчисленные в соответствии со ст. 75 НК РФ в связи с просрочкой уплаты налогов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки предпринимателя Золотухина Ю.П. Межрайонной ИФНС России № 7 по Волгоградской области обоснованно был сделан вывод о том, что налогоплательщиком неправомерно с 01.01.2005 г. применялась система налогообложения в виде ЕНВД, поскольку фактически предприниматель осуществлял геодезическую и картографическую деятельность, которая не подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход.

Данное обстоятельство послужило основанием для доначисления НДС, НДФЛ и ЕСН, а также для привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьями 119, 122, 123, 126 НК РФ за неуплату указанных налогов и непредставление в установленный законом срок соответствующих налоговых деклараций и расчетов.

Применение Золотухиным Ю.П. специальной системы налогообложения в виде ЕНВД на основании уведомления налогового органа, по мнению суда первой инстанции, исключает, в силу п.п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ вину заявителя в совершении налогового правонарушения и в соответствии с п. 2 ст. 109 НК РФ исключает привлечение его к налоговой ответственности.

Довод налогового органа о том, что Золотухин Ю.П. неверно производил расчет ЕНВД из расчета оказания бытовых услуг, осуществляя фактически геодезическую и картографическую деятельность, которая не подпадает под действие специального налогового режима в виде ЕНВД, судом первой инстанции отклонен в связи с тем, что налогоплательщик представлял в налоговый орган соответствующие налоговые декларации, а налоговый орган принимал их и  проводил в отношении предпринимателя камеральные налоговые проверки. Несвоевременное представление Золотухиным Ю.П. соответствующей налоговой декларации за 4 квартал 2006 г. повлекло привлечение к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ, что подтверждается актом налоговой проверки от 24.04.2007 г. № 662, решением Межрайонной ИФНС России № 7 по Волгоградской области от 25.05.2007г № 119. Кроме того, налоговым органом налогоплательщику направлялось требование об уплате налога № 218789 по состоянию на 20.11.2008 г., в соответствии с которым предлагалось уплатить задолженность по ЕНВД по сроку уплаты 27.10.2008 г.

Суд первой инстанции полагает, что в силу положений статьи 88 и п. 1 ст. 101 НК РФ в случае обнаружения при проведении камеральной проверки налоговых правонарушений налоговые органы не только вправе, но и обязаны требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременности уплаты налогов.

Суд указал, что принятие налоговым органом налоговых деклараций по ЕНВД и их проверка в рамках ст. 88 НК РФ, направление требования с предложением уплатить ЕНВД, свидетельствуют о том, что действия налогового органа подтвердили правомерность применения налогоплательщиком специального налогового режима в виде ЕНВД.

По мнению суда первой инстанции, у налогового органа, ошибочно выдавшего заявителю уведомление о возможности применения им с 01.03.2002 г. специального налогового режима в виде ЕНВД, отсутствовали основания для возврата налогоплательщика к общему режиму налогообложения за истекшие налоговые периоды и, соответственно, для начисления ему к уплате налога на добавленную стоимость, НДФЛ, единого социального налога, а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

Суд первой инстанции неправильно применил нормы законодательства о налогах и сборах и необоснованно принял решение об удовлетворении требований предпринимателя.

Довод суда о том, что налоговым органом не осуществлялся должный налоговый контроль за уплатой налогов предпринимателем Золотухиным Ю.П., по мнению суда апелляционной инстанции, не является основанием освобождения предпринимателя от уплаты законно установленных налогов.

Предприниматель Золотухин Ю.П. не оспаривает порядок исчисления НДС, НДФЛ, ЕСН.

Налоговым органом указанные выше налоги исчислены исходя из документально подтвержденных доходов и расходов предпринимателя, сумм, поступивших в оплату товаров (работ и услуг).

Довод налогоплательщика в той части, что, будучи на специальном налоговом режиме и уплачивая ЕНВД, он не вел учета произведенных расходов, не предъявлял к оплате в составе продажной цены НДС, судом апелляционной инстанции принят во внимание. Однако, данное обстоятельство не препятствует начислению предпринимателю Золотухину Ю.П. налогов в соответствии с действующим законодательством и налоговой базой, установленной в ходе выездной налоговой проверки.

Золотухин Ю.П. частично исполнил требование налогового органа и представил документы, подтверждающие произведенные им расходы, что было учтено налоговым органом при исчислении налогов.

В случае восстановления документов, подтверждающих произведенные расходы, налогоплательщик не лишен возможности представить в налоговый орган уточненные налоговые декларации в соответствии со ст. 81 НК РФ.

Направление налоговым органом в адрес налогоплательщика уведомления об уплате единого налога на вмененный доход не изменяет порядок исчисления и уплаты налогов, установленный законодательством о налогах и сборах Российской Федерацией.

Проведение камеральных налоговых проверок по налоговым декларациям по ЕНВД не свидетельствует о том, что предприниматель не может являться плательщиком налогов по общей системе налогообложения.

В соответствии со ст. 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Направление требования об уплате ЕНВД не свидетельствует о признании предпринимателя плательщиком ЕНВД, так как такое требование направляется налогоплательщику по результатам камеральной налоговой проверки в порядке ст. ст. 45, 46,69, 70 НК РФ. Требование об уплате ЕНВД было направлено налогоплательщику при выявлении факта неуплаты в срок налога, заявленного по налоговой декларации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что предприниматель Золотухин Ю.П. без законных к тому оснований находился на специальном налоговом режиме и в период с 2005 по 2007 г. и уплачивал ЕНВД.

Уплата налога в соответствии со специальным налоговым режимом в нарушение законодательства о налогах и сборах, не освобождает от уплаты НДС, НДФЛ, ЕСН при наличии налогооблагаемой базы.

Не выставление счетов-фактур заказчикам работ (услуг), не выделение отдельной строкой НДС не освобождает предпринимателя Золотухина Ю.П. от уплаты налога на добавленную стоимость и ответственности за неуплату НДС и непредставление налоговых деклараций по НДС.

Перевод налогоплательщика в 2002 г. на уплату ЕНВД  не исключает осуществление налогоплательщиком  в период после 2002 г. деятельности, облагаемой  налогами по общей системе.

Суд, признавая недействительным решение налогового органа № 89 от 19 декабря 2009 г. в том числе и в части  привлечения предпринимателя – налогового агента к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц - наемных работников, сделал вывод не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Предприниматель Золотухин Ю.П. в своем заявлении не приводит доводов относительно признания недействительным решения налогового органа в части привлечения его к ответственности по ст. 123 НК РФ и по ч. 1 ст. 126 НК РФ.

В суд апелляционной инстанции предприниматель представил доказательство  перечисления налоговым агентом налога на доходы физических лиц. Такими доказательствами являются извещение от 15мая 2009 г по налогу на доходы за 2005-2008 г.г. на сумму 1560 руб. и чек-ордер от 15 мая 2009 г. на сумму 1560 руб., операция № 0000000000031427205. Соответственно, предприниматель за проверяемый период  имел задолженность по перечислению в бюджет налога на доходы  физических лиц за наемных работников в сумме 1560 руб. и уплатил её 15 мая 2009 г., т.е. после принятия судом первой инстанции решения от 10 марта 2009 г.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что решение суда о признании недействительным решения налогового органа является необоснованным и незаконным в части  признания недействительным решения налогового органа о доначислении НДФЛ за наемных работников, и, соответственно, пени и штрафа по ст. 123 НК РФ.

У суда первой инстанции не было оснований для признания решения  налогового органа  в указанной выше части недействительным, а также в части доначисления ЕСН за наемных работников и привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по  ч. 1 ст. 126 НК РФ, так как заявление предпринимателя не содержит доводов, по которым он оспаривает решение инспекции в части даначисление НДФЛ и ЕСН за наемных работников, привлечения к ответственности по ст. 123, ч. 1 ст. 126 НК РФ.

Судом проверен порядок проведения налоговой проверки, законность и обоснованность вынесения оспариваемого решения, а также расчет сумм доначисленных налогов и пени. Расчеты, произведенные налоговым органом, правомерны и не оспорены  Золотухиным Ю.П. Действия налогового органа по организации и проведению налоговой проверки законны.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, находит решение инспекции  № 89 от 19 декабря 2008 г. недействительным в части определения  размера штрафа по п.п. 1, 2 ст. 119, ст. 122 НК РФ. В указанной части решение налогового органа не соответствует положениям ст. 101 НК РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Из оспариваемого решения налогового органа не следует, что  руководитель налогового органа установил и дал оценку обстоятельствам, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельствам, смягчающим или отягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения. Обратное налоговым органом не  подтверждено.

Суд апелляционной инстанции  считает необходимым установить и дать оценку указанным выше обстоятельствам.

В соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ, вступившей в силу с 01 января 2007 г.). обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Положение настоящего подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

До 01 января 2007 г. действовала иная редакция пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ, в соответствии