Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2015 по делу n А65-14128/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

дела принятие должностным лицом определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования не следует. Вместе с тем, в рамках не возбужденного дела об административном правонарушении ответчиком 03.03.2015 в адрес ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Татарстан» вынесено предписание о проведении санитарно-эпидемиологической экспертизы по определению расстояния от магазина заявителя «Магнит» до образовательного учреждения.

Между тем, в соответствии со статьей 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний должностное лицо, в производстве которого находится дело, выносит определение о назначении экспертизы, до направления для исполнения которого эксперту, должностное лицо обязано ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство.

Из материалов дела следует, что в данном случае, внеплановая выездная проверка магазина заявителя проведена должностным лицом без принятия руководителем решения о проведении такой проверки и поручения её проведения конкретному должностному лицу; производство по делу об административном правонарушении, в том числе, обследование магазина с выездом на месте, проведение экспертизы осуществлено без возбуждения дела об административном правонарушении и без вынесения определения о проведении экспертизы, что исключает возможность признания судом представленных ответчиком доказательств добытыми законным путем.

Кроме того, частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В случае необходимости применяются фото - и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств (часть 3 статьи 27.8 КоАП РФ).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность,

фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4 статьи 27.8 КоАП РФ).

Суд верно указал, что акт обследования от 02 марта 2015 года не только не содержит сведений об идентификационных признаках вещей (в данном случае табачных изделий), но и не содержит даже наименования табачных изделий, реализация которых поблизости от образовательного учреждения вменена заявителю оспариваемым постановлением.

Согласно части 5 статьи 27.8 КоАП РФ в протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото - и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. В данном случае, судя по представленным ответчиком материалам дела, в ходе обследования применялась фотосъемка. Однако, материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фотосъемки, приложенные к акту обследования, не позволяют установить не только факт реализации заявителем конкретной табачной продукции, но даже того, где производились эти съемки.

В силу части 6 статьи 27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю.

Протокол осмотра магазина в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ в данном случае, не составлялся, также при проведении проверки (обследования) понятые не приглашались и не участвовали.

Следовательно, как верно указал суд, акт обследования, не подписанный ни директором магазина, ни понятыми не может собой подменить необходимость составления протокола осмотра магазина и служить в качестве допустимого и достоверного доказательства.

Представленные в качестве доказательств копии фотографий, приложенных ответчиком к материалам дела, также не могут являться надлежащим доказательством совершения заявителем вмененного правонарушения, поскольку произведены также без участия понятых и по ним невозможно определить, что именно на них изображено. Более того, из приложенного к указанным фотографиям акта о фотофиксации от 15 апреля 2015 года, следует, что они произведены в торговом зале магазина «Магнит», расположенного по ул. Окольная, дом 94а, к.2, г. Казани товароведом магазина в присутствии продавцов.

Иных доказательств, позволяющих определить, что заявитель продавал табачные изделия в магазине «Магнит», расположенного по ул. Окольная, дом 94а, к.2, г. Казани, в подтверждение совершения вмененного заявителю административного правонарушения ответчиком не представлены и материалы настоящего дела не содержат.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что допущенные административным органом при производстве по настоящему делу об административном правонарушении нарушения процессуальных требований, установленных КоАП РФ, носят существенный характер, и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что влечет признание незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Как верно указал суд, факт нарушения административным органом при производстве по настоящему делу об административном правонарушении установленных КоАП РФ процессуальных требований, не означает, что заявитель вправе реализовывать табачные изделия в магазине «Магнит» по ул. Окольная, дом 94а, к. 2, который объективно подпадает под установленные Федеральным законом № 15-ФЗ ограничения, вне зависимости о того, какими методами (по кадастровому плану или на местности; с учетом расстояния внутри торгового центра или без этого) и приборами (поверенными, со свидетельствами или без) было бы определено расстояние магазина от образовательного учреждения, поскольку установленное экспертизой (возможно даже с погрешностями) расстояние в 30,5 м. подтверждает факт нахождения магазина заявителя «Магнит» в непосредственной близости от образовательного учреждения «Лицей-интернат № 2». В данной ситуации заявитель сам должен был принять меры осмотрительности и осторожности в целях недопущения нарушения законодательства Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Арбитражным судом Республики Татарстан полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела и представленные в дело доказательства, дана им оценка по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в соответствии со статьей 170 Кодекса результаты оценки отражены в судебном акте, который отвечает требованиям статьи 15 Кодекса и не подлежит отмене или изменению.

Доводы, положенные в основу апелляционной жалобы, не опровергают выводы суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 августа 2015 года по делу                       № А65-14128/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Судья                                                                                                             И.С.Драгоценнова