Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2015 по делу n А65-22050/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

составляет   9615 рублей 82 коп.

Исследовав и оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение, суд приходит к следующему.

В соответствии с п. 1.1. спорного договора, строительство объекта должно было осуществляться согласно рабочему проекту № 2045.

Согласно ч.1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Отсутствие технической документации не является безусловным основанием для того, чтобы признать договор незаключенным (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51).

Отсутствие технической документации, в том числе проекта № 2045, не препятствовало сторонам приступить к фактическому исполнению договора, не вызвало на этапе строительства каких-либо разногласий у сторон.

Таким образом, если договор исполнен сторонами и работы приняты, отсутствие технического задания не может свидетельствовать о незаключенности договора.

В материалы дела представлен проект в составе архитектурно-строительного раздела, выполненный ООО «Инженерное бюро», который был принят экспертами в качестве проекта по строительству объекта при проведении судебной экспертизы.

При этом выводы экспертов о несоответствии выполненных ответчиком  работ сделаны исходя из указанного проекта, а именно: увеличение габаритных размеров здания на цокольном и первом этажах в осях 2-3/Б-Г, на 57,83 м(2), согласно проекту стены цокольного этажа должны были выполняться из монолитного железобетона марки В20, вместо оклеечной гидроизоляции стен подвала в два слоя, предусмотренной проектом.

Суд апелляционной инстанции с такими выводами экспертов согласиться не может, поскольку в отсутствие утвержденного заказчиком проекта и доказательств передачи его для строительства объекта подрядчику, нельзя определить соответствие выполненных работ проекту либо иным согласованным сторонами условиям.

При этом, в течение всего срока выполнения работ заказчиком не были высказаны замечания к качеству выполняемых подрядчиком работ.

Истец пояснял, что им регулярно осуществлялось инспектирование строительства, однако возражений у него по поводу увеличения габаритов здания, связанных с конструктивным изменением входной группы в здание магазина, строительства фундамента из пустотелого керамического кирпича, а также по отсутствию второго оклеечного слоя гидроизоляции, не возникло. Доказательства извещения подрядчика о выявленных нарушениях, суду не представлены.

Указанные недостатки носят явный характер, могли быть обнаружены при осмотре объекта заказчиком, при этом, заказчиком велась фотофиксация этапов строительства, более того, заказчик приступил к выполнению отделочных работ при указанных экспертами недостатках.

О фактической приемке выполненных ответчиком работ свидетельствует то обстоятельство, что в период строительства объекта, до  и после направления заказчиком уведомления о расторжении договора с ответчиком, заказчиком были привлечены третьи лица с целью выполнения работ на объекте: истцом были заказаны и выполнены работы по наружным инженерным сетям, внутренние отделочные работы, изготовление входной лестницы с пандусом и боковой лестницы, благоустройство территории, монтаж климатического оборудования, отделка фасада.

Согласно пунктам 4, 5 статьи 720 Гражданского кодекса заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с п. 1 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Поскольку конкретные требования к результату работ в заключенном между сторонами спора договоре не установлены, а  результаты экспертного заключения не  свидетельствуют о несоответствии выполненных ответчиком работ строительным нормам и правилам, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, то оснований для признания выполненных работ подрядчиком с отступлениями по качеству, носящими не устранимый характер, не имеется.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Учитывая, отсутствие согласованного сторонами проекта, а также то, что заказчик не потребовал устранения выявленных недостатков в работе подрядчика, при этом фактически использовал результат этой работы, продолжив отделку и благоустройство объекта, доводы истца о неустранимых недостатках в работе, основанные на экспертном заключении в этой части, не могут быть приняты.

В силу ч. 1 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ч. 2 ст. 87 названного Кодекса).

Возражения по экспертному заключению сторонами не заявлено, по возникшим у ответчика вопросам, экспертами были даны соответствующие разъяснения  суду и сторонам в судебном заседании. Сторонами экспертное заключение не оспорено, ходатайства о назначении дополнительной или повторной экспертизы не заявлено.

В соответствии с экспертным заключением стоимость фактически выполненных работ, исходя из среднерыночных цен на аналогичные работы на момент их выполнения, составляет 10266641 руб. 92 коп. Стоимость     устранения     выявленных     недостатков     (восстановление нарушенного   заводского   антикоррозионного   покрытия)   составляет   9615 руб. 82 коп.

При этом по смыслу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса РФ основанием для отказа в приемке выполненных работ является обнаружение недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Истцом надлежащих и достаточных доказательств наличия недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела не представлено.

В тоже время согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.03.2012 года № 12888/11, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

Наличие устранимых недостатков не является безусловным основанием к отказу в оплате результата работ, а предоставляет заказчику право предъявить подрядчику требования, предусмотренные статьей 723 Гражданского кодекса РФ, в том числе цена выполненных работ может быть соразмерно снижена по требованию заказчика. Между тем требование о соразмерном уменьшении цены истцом не предъявлено.

Истцом в нарушение пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не были представлены достаточные и допустимые доказательства наличия у него мотивированных и обоснованных возражений об отказе в приемке работ и подписания акта о приемке выполненных работ по договору на общую сумму 10266641 руб. 92 коп.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия не устанавливает оснований для расторжения договора на основании п.3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ.

В силу положений статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 2 статьи 452 ГК РФ требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Истец письмом от 01.09.2014г. потребовал расторжения договора (л.д.29-30), которое было получено ответчиком  09.09.2014г. (л.д.107), оставлено последним без ответа.

В обоснование требования истцом указано на нарушение сроков выполнения работ со стороны ответчика и на возможность отказа от исполнения договора в порядке п.2 ст.715 ГК РФ.

В силу положений ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

По своему содержанию приведенная норма предполагает возможность отказа заказчика от исполнения договора подряда только в том случае, если несвоевременное выполнение предусмотренных этим договором работ имеет место в результате виновных действий или бездействия подрядчика.

В силу положений ст.421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон.

В соответствии с п.п. 1.1-1.3 договора подрядчик обязуется завершить строительство и сдать объект магазин электротоваров, находящегося по адресу: г. Набережные Челны, ул. Ш.Усманова, в районе жилого дома 44/02 в соответствии с рабочим проектом № 2045, готовый к эксплуатации, в установленном порядке.

Срок выполнения работ подрядчиком установлен договором -120 календарных дней, начало 20 ноября 2013г. Сроки выполнения отдельных  этапов строительства договором не предусмотрены.

Из отзыва ответчика следует, что не своевременное исполнение им своих обязательств по договору связано с неисполнением заказчиком своих встречных обязательств.

Как усматривается из материалов дела (л.д.113-128), в период производства работ возникла необходимость выноса кабельной линии 0,4 кВ, трасса которой была согласована ЗАО «ЧелныВодоканал» только 05.02.2014г. (исх.92-137-27-564) по гарантийному письму заказчика от 31.01.2014г.

Согласно ордеру на производство земляных работ № 559-13 от 27.11.2013г. работы по устройству сети наружного электропотребления, выполнялись вплоть до 16.07.2014г. (дата закрытия ордера).

Как пояснили стороны, работы по устройству и монтажу наружных сетей электроснабжения в предмет договора №10-13/П  от   15.11.2013г. не входили, на указанные работы заключен договор между сторонами № 2510-13СП от 08.11.2013г. срок выполнения работ -20 дней.

Однако указанные работы  в срок выполнены не были, в том числе, в результате необходимости в выносе сетей. Доказательств обратного  сторонами  не представлено.

Согласно п.1 ст.719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно п.1 ст.328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Поскольку условиями договора №10-13/П  от 15.11.2013г. предусмотрена сдача подрядчиком объекта, готового к эксплуатации, неисполнение заказчиком обязательств по согласованию технических условий и выполнению работ по наружным сетям  препятствовало выполнению своих обязательств подрядчиком в сроки, предусмотренные договором.

Тот факт, что работы по устройству и монтажу наружных сетей электроснабжения объекта осуществлялись самим подрядчиком, правового значения не имеет, так как обязанность согласования сетей, получение технических условий лежит на заказчике, сдать объект под «ключ» без наружных сетей не возможно.

При этом, суд учитывает, что наружные сети отопления, водопровода и канализации, были выполнены на объекте и сданы истцу  третьим лицом  только 15.09.2014г., то есть за пределами срока сдачи объекта ответчиком (л.д.44).

Доказательства того, что истец предоставил подрядчику встречное исполнение,  без которого невозможно выполнение работ подрядчиком по сдаче объекта в эксплуатацию, в материалы дела не представлено.

Согласно п.1 ст.408 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он, в частности, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При таких обстоятельствах отказ истца от исполнения договора в порядке п.2 ст.715 ГК РФ не может быть признан правомерным, также отсутствуют основания для расторжения договора в соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ.

Таким образом, в нарушение положений