Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2015 по делу n А65-4755/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

29 июля 2015 года                                                                     Дело А65-4755/2015

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена            27 июля 2015 года

Постановление в полном объеме изготовлено             29 июля 2015 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Холодной С.Т., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Стражниковой Е.В.,

с участием:

от Государственной инспекции Республики Татарстан по обеспечению государственного контроля за производством, оборотом и качеством этилового спирта и алкогольной продукции и защите прав потребителей  - не явился, извещен,

от Общества с ограниченной ответственностью "Арэкс-М" – Латыпов И.И. (доверенность от 16.03.2015 г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании 27 июля 2015 года апелляционную жалобу Государственной инспекции Республики Татарстан по обеспечению государственного контроля за производством, оборотом и качеством этилового спирта и алкогольной продукции и защите прав потребителей на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.05.2015 года по делу №А65-4755/2015 (судья Абульханова Г.Ф.)

по заявлению Государственной инспекции Республики Татарстан по обеспечению государственного контроля за производством, оборотом и качеством этилового спирта и алкогольной продукции и защите прав потребителей

к Обществу с ограниченной ответственностью "Арэкс-М"

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ:

Государственная инспекция Республики Татарстан по обеспечению государственного контроля за производством, оборотом и качеством этилового спирта и алкогольной продукции и защите прав потребителей, обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Арэкс-М", о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 мая 2015 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе инспекция просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить, удовлетворив заявление привлечь общество к административной ответственности.

В материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу от ответчика, в котором он просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель подателя жалобы, не участвовал, заявлено ходатайство о рассмотрении дела в своё отсутствие.

Представитель общества просил в удовлетворении жалобы отказать, считая, что решение, вынесенное судом первой инстанции, является законным и отмене не подлежит.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции усматривает основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения проверочной закупки сотрудниками управления ЭБ и ПК МВД по РТ на основании постановления о проведении гласного оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 25.12.2006г. (л.д. 16), с участием сотрудника Госалкогольинспекции РТ – Бадина В. А., не указанного в названном постановлении  в кафе «Хинкальная» (ООО «Арэкс-М»), расположенного в доме 14 по ул. Университетская, г. Казани установлен факт реализации и нахождении на витрине бутылки GEORGIAN WINE BRANDY «SARAJISHVILI», PRODUCT OF GEORGIA, емкостью 0,5 литра, алк. 40%, с штампом даты розлива на контрэтикетке 01.12.12 (в бутылке около 300мл жидкости); за барной стойкой, на полу, в бумажных пакетах обнаружено две бутылки алкогольной продукции «Чача» традиционная грузинская виноградная водка, емкостью 0,5л, на алкогольную продукцию, отсутствовали акцизные марки и надлежащим образом оформленные товарно-транспортных документы.

По результатам проверки, административным органом, составлены протокол об административном правонарушении от 17.02.2015г., протоколы осмотра от 25.12.2014г. №013993 и изъятия алкогольной продукции от 25.12.2014г. с использованием видеозаписи в отсутствие понятых.

Отказывая в привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что административным органом допущены нарушения процедуры привлечения к ответственности в части составления протокола об административном правонарушении, а также о том, что представленные в подтверждение вины лица доказательства являются ненадлежащими, так как получены с нарушением закона. Суд при этом, руководствовался следующими доводами:

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации установлены Федеральным законом N 171-ФЗ.

В соответствии с пунктом п.2 ст.16, ч.1 ст.26 Федерального Закона N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной продукции и спиртосодержащей продукции" и п.п.10-12, 138, 139 и гл. XIX «Особенности продажи алкогольной продукции» Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.01.1998г. №55, запрещается оборот алкогольной продукции без оформления документов, подтверждающих легальность их производства и оборота.

Согласно статье 10.2 Федерального закона N 171-ФЗ, пункту 139 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.2998 N 55 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 08.02.2006 N 80 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации по вопросам розничной продажи алкогольной продукции) на продаваемую алкогольную продукцию продавец обязан иметь следующие сопроводительные документы: товарно-транспортную накладную; справку, прилагаемую к грузовой таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции); справку, прилагаемую к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации).

Таким образом, этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии указанных документов, считаются продукцией, находящейся в незаконном обороте.

Частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ (в ред. ФЗ  от 21.12.2013 № 365-ФЗ, вступ. в законную силу 03.01.2014) за оборот  этилового спирта (за исключением розничной продажи), алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, определенных федеральным законом, - предусмотрена административная ответственность, влекущая наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Следовательно, за реализацию в розницу алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, диспозицией части 2 статьи 14.16 КоАП РФ, предусмотрена административная ответственность. При этом из объективной стороны правонарушения вышеназванным ФЗ от 21.12.2013  исключена лишь ответственность за оборот этилового спирта путем розничной продажи.

В рамках данного дела факт наличия вышеназванных нарушений допущенных ответчиком в помещении кафе, связанных с реализацией алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих документов, установлен административным органом на основании вышеназванных протоколов осмотра от 25.12.2014 №013993 и изъятия алкогольной продукции от 25.12.2014 № 000008 с использованием видеозаписи в отсутствие понятых., протокола об административном правонарушении от 17.02.2015.

Однако, суд первой инстанции признал как протокол об административном правонарушении, так и протоколы осмотра и изъятия недопустимыми доказательствами, сославшись при этом на то, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции, указал, что административным органом протокол об административном правонарушении № 000006 составлен 17.02.2015г. на основании постановления о проведении гласного оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 25.12.2006, утв. Зам. Начальника ЭБ и ПК МВД по РТ 25.04.2014, протоколов осмотра от 25.12.2014 №013993 и изъятия алкогольной продукции от 25.12.2014 № 000008 с использованием видеозаписи в отсутствие понятых.

Протокол об административном правонарушения от 17.02.2015 № 000006, в нарушение статей 28.5, 28.7 Кодекса составлен по истечении более 1,5 месяцев, без принятия соответствующего решения об административном расследовании. Нарушение срока составления протокола, суд первой инстанции признал неустранимым нарушением.

Проколы осмотра и изъятия судом первой инстанции также признаны недопустимыми доказательствами со следующей мотивировкой:

Согласно п. 2 ст. 27.8 КоАП РФ  осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Судом при просмотре видеозаписи, в присутствии участников судебного разбирательства, исследованных в судебном заседании в качестве вещественных доказательств, установлено, что должностными лицами, осуществляющими проверку, представитель юридического лица – Лимарева А.А. в нарушение ст. 27.8 КоАП РФ не приглашалась на начало осмотра, ей не разъяснялись права, предусмотренные статьей 25.7 КоАП РФ, как отражено  в протоколах осмотра и изъятии от 25.12.2014.

Из материалов видеосъемки следует, что личности лиц, подошедших к проверяющим, которым объявлено о начале проведения проверки и видеосъемке не установлены, проверка с изъятием вышеназванной алкогольной продукции производится в отсутствие представителя юридического лица – Лимаревой А.А., значащейся в упомянутых протоколах. Впоследствии по окончании проверки протоколы осмотра и изъятия от 25.12.2014 составлены в присутствии представителя Лимаревой А.А. с предложением представления соответствующих документов.

Протокол осмотра помещений от 25.12.2014 содержит время начала проверки 14.30 и окончание 15.30, что не соответствует времени на видеозаписи  - начало  15.14 и окончание 17.05.

При указанных обстоятельствах, протокол об административном правонарушении от 18.03.2014, видеозапись и протокол осмотра, составленные с нарушением вышеназванного законодательства, не могут, по мнению суда первой инстанции, быть приняты в качестве допустимых доказательств.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы, которые приведены судом первой инстанции в обоснование отказа в привлечении к административной ответственности, не соответствуют установленным по делу обстоятельствам, что в силу п.3) ч.1 ст.270 АПК РФ является основанием для отмены решения и принятия по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Нарушение срока составления протокола об административном правонарушении, при отсутствии других нарушений, нельзя признать безусловным основанием для признания его ненадлежащим доказательством. Такая позиция нашла свое отражение в многочисленной судебной практике, в том числе Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ.

Так, согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005г. №5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

Относительно доводов о нарушениях, допущенных, по мнению суда первой инстанции, административным органом при составлении протокола осмотра места происшествия.

Суд первой инстанции, в результате просмотра видеозаписи посчитал установленным, что должностными лицами, осуществляющими проверку, представитель юридического лица – Лимарева А.А. в нарушение ст. 27.8 КоАП РФ не приглашалась на начало осмотра, ей не разъяснялись права, предусмотренные статьей 25.7 КоАП РФ, понятые при проведении осмотра и изъятия не участвовали.

Личности лиц, подошедших к проверяющим, которым объявлено о начале проведения проверки и видеосъемке не установлены, проверка с изъятием вышеназванной алкогольной продукции производится в отсутствие представителя юридического лица – Лимаревой А.А., значащейся в упомянутых протоколах. Впоследствии по окончании проверки протоколы осмотра и изъятия от 25.12.2014 составлены в присутствии представителя Лимаревой А.А. с предложением представления соответствующих документов.

Протокол осмотра помещений от 25.12.2014 содержит время начала проверки 14.30 и окончание 15.30, что не соответствует времени на видеозаписи  - начало  15.14 и окончание 17.05.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что протокол осмотра, протокол изъятия и протокол об административном правонарушении не могут являться надлежащими доказательствами вины общества, поскольку добыты с нарушениями требований законодательства.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такими выводами. При сопоставлении времени начала и окончания проверки, указанного в протоколе и указанного на видео файле, следует ориентироваться на письменный протокол. Видеозапись