Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2015 по делу n А55-22724/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

письмо председателя его совета директоров Исакова Д.В., в котором истцу предлагалось:

- в срок до 05.09.2014 оформить (подписать) протокол заседания совета директоров от 02.09.2014 № 5 и направить его в адрес третьего лица (ООО «Лига-С»);

- в срок до 30.09.2014 обеспечить согласование договора о предоставлении обществом безвозмездного (целевого) финансирования третьему лицу на сумму 35 млн. руб. с ОАО «Сбербанк России»;

- в срок до 01.10.2014 подписать от общества договор о предоставлении обществом безвозмездного (целевого) финансирования и направить его в адрес третьего лица.

К этому письму были приложены тексты договора и протокола заседания совета директоров. Согласно протоколу заседания совета директоров от 02.09.2014 № 5, члены совета директоров Исаков Дмитрий Васильевич, Гемелюк Роман Геннадиевич, Козловский Вячеслав Михайлович, Михайлова Марина Михайловна проголосовали за принятие следующих решений:

1. ЗАО «Завод строительных материалов» предоставить материнской компании - ООО «Лига-С» безвозмездную финансовую помощь в виде безвозмездного (целевого) финансирования для оплаты ОАО «АвтоВАЗ» третьего платежа на сумму 35 млн. рублей по договору купли-продажи акций № 271948 от 17.12.2013, путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «ЛИГА-С» 35 млн. рублей до 15 декабря 2014 года;

2. Руководствуясь условиями договора №70900 от 28.04.2014 об открытии невозобновляемой кредитной линии, заключенного между ЗАО «Завод строительных материалов» и ОАО «Сбербанк России», генеральному директору Спирину СВ. согласовать с ОАО «Сбербанк России» в срок до 30.09.2014 передачу денежных средств в сумме 35 млн. в виде безвозмездного (целевого) финансирования материнской компании ООО «Лига-С».

3. Генеральному директору Спирину С.В. подписать от имени ЗАО «Завод строительных материалов» договор о предоставлении обществом безвозмездного (целевого) финансирования между ЗАО «Завод строительных материалов» и ООО «Лига-С» на сумму 35 млн. руб. в срок до 01.10.2014.

Вместе с тем в соответствии с п.8.2.16 условий договора об открытии не возобновляемой кредитной линии №70900 от 28.04.2014 «Заемщик обязан обеспечить соблюдение соотношения долг/EBITDA на уровне не более 4». При предоставлении безвозмездного (целевого) финансирования ООО «Лига-С» данный показатель прогнозируется на уровне 7-8. Таким образом, для согласования сделки потребуется пересмотреть условия договора об открытии не возобновляемой кредитной линии № 70900 от 28.04.2014, на что необходимо согласие ОАО «Сбербанк России».

05.09.2014 в соответствии с пунктами 7.1.7.14, 12.2, 12,3 договора об открытии не возобновляемой кредитной линии №70900 от 28.04.2014 ЗАО «Завод строительных материалов» обратилось с запросом в ОАО «Сбербанк России» о согласовании договора о предоставлении безвозмездного (целевого) финансирования.

Однако из материалов дела следует, что банк письмом исх. №42/06/05-1636 не дал обществу согласования данной сделки.

16.09.2014 в адрес общества поступило уведомление о проведении 19.09.2014 заседания совета директоров общества, предметом которого является отчет генерального директора общества о подписании договора о предоставлении безвозмездного (целевого) финансирования третьему лицу на сумму 35 000 000 руб.

19.09.2014 в совет директоров ответчика представлен отчет Генерального директора Спирина С.В., в котором было отмечено, что решения совета директоров общества, оформленные протоколом № 5 от 02.09.2014, приняты членами Совета директоров, которые имеют заинтересованность в совершении указанных сделок, и должны были (действуя добросовестно и разумно в интересах общества) воздержаться от голосования.

В отчете также было отмечено, что изменение условий заключённых между обществом и третьим лицом договоров денежного займа повлечёт последующее их признание сделками на невыгодных условиях. При этом возложение советом директоров на генерального директора обязанности по подписанию договора о предоставлении безвозмездного (целевого) финансирования, дополнительного соглашения № 1 к договору денежного займа б/н от 25.04.2014, дополнительного соглашения № 2 к договору денежного займа б/н от 03.02.2014 года, не соответствует требованием Закона об акционерных обществах и устава общества и противоречит интересам общества, а также влечёт для него существенные юридические и имущественные риски.

В соответствии с подпунктами 18 и 22 пункта 15.2 статьи 15 устава ЗАО «Завод строительных материалов» к компетенции совета директоров общества относятся: предварительное одобрение сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, включая приобретение имущества, в случае если сумма сделки (взаимосвязанных сделок) превышает 2 500 000 руб.; одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в случаях, предусмотренных главной XI Федерального закона «Об акционерных обществах».

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они и (или) их аффилированные лица: являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

Статья 82 Закона об акционерных обществах возлагает на указанных лиц обязанность обязаны довести до сведения совета директоров общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.

Пунктом 2 статьи 83 Закона об акционерных обществах определено, что в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций 1000 и менее решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении. Если количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, решение по данному вопросу должно приниматься общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном пунктом 4 настоящей статьи.

Пунктом 4 указанной статьи установлено, что решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций в следующих случаях:

Пунктом 2.1 статьи 2 устава общества определено, что основной целью его деятельности является извлечение прибыли.

Согласно пунктам 8.2 статьи 8, пунктом 11.1 статьи 11 устава акционеры - владельцы обыкновенных акций общества имеют право получать дивиденды - часть чистой прибыли общества за отчетный финансовый год или нераспределенной прибыли прошлых лет, пропорционально числу имеющихся у них акций.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что Спирин С.В. заинтересован в максимальной величине чистой прибыли общества за отчетный финансовый 2014 год, а также в получении дивидендов от результатов коммерческой деятельности общества за 2014 год.

Другим акционером общества является ООО «Лига-С», владеющее 85287 обыкновенных акций (75,000660 % уставного капитала общества).

При этом два члена совета директоров ответчика: Исаков Д.В. (участник и директор ООО «Лига-С», 99% доли в уставном капитале, номинальная стоимость доли 9900 руб.) и Козловский В.М. (участник ООО «Лига-С», 1 % доли в уставном капитале, номинальная стоимость доли 100 руб.) являются лицами, заинтересованными в совершении сделки.

Согласно пункту 1 статьи 68 Закона об акционерных обществах) порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или внутренним документом общества.

Уставом ЗАО «Завод строительных материалов» порядок созыва и проведения заседаний совета директоров общества не определен, в пункте 15.13 статьи 15 устава лишь указано, что председатель совета директоров общества организует его работу, формирует повестку дня заседания совета директоров, созывает заседания совета директоров общества.

Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27.04.2010 № 67/10 (по делу № А40-13353/09-158-149) было дано следующее общеобязательное толкование положений пункта 1 ст.68 Закона об акционерных обществах: отсутствие специальных указаний закона о порядке организации деятельности совета директоров не исключает необходимости соблюдения требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В соответствии с обычной деловой практикой, закрепленной в пунктах 4.5-4.6. главы 3 Кодекса корпоративного поведения (утвержденного распоряжением ФКЦБ РФ от 04.04.2002 № 421/р и рекомендованного к применению хозяйственным обществам всех видов в качестве стандартов корпоративного поведения в том числе в целях защиты акционеров и самого юридического лица от неэтичных, недобросовестных, неразумных и несправедливых действий органов управления общества): порядок созыва и подготовки к проведению заседания совета директоров должен обеспечивать членам совета директоров возможность надлежащим образом подготовиться к ее проведению. Одновременно с уведомлением о созыве заседания совета директоров членам совета директоров рекомендуется направлять материалы к заседанию.

Членам совета директоров следует обеспечить возможность получения всей информации, необходимой для исполнения их обязанностей.

В Кодексе корпоративного управления, рекомендованного к применению письмом Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463 (далее - Кодекс корпоративного управления) определено, что председатель совета директоров должен принимать необходимые меры для своевременного предоставления членам совета директоров информации, необходимой для принятия решений по вопросам повестки дня (п.123 Кодекса корпоративного управления); уведомление членов совета директоров о созыве заседания совета директоров, форме проведения и повестке дня заседания с приложением материалов, относящихся к вопросам повестки дня, необходимо осуществлять в срок, позволяющий членам совета директоров выработать позицию по вопросам повестки дня. Как правило, такой срок не должен быть менее пяти календарных дней (п.163 Кодекса корпоративного управления). Позиция истца, основанная на обычной деловой практике созыва и проведения заседания Совета директоров общества соответствует правовой позиции, сформулированной в Решении Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2014 по делу № А40-11321/2014 (оставлено без изменения Постановлением 9 ААС от 22.12.2014).

Из анализа указанных норм права следует, что требования добросовестности, разумности и справедливости, в ходе созыва и проведения 02.09.2014 заседания совета директоров ЗАО «Завод строительных материалов» не соблюдены.

Как следует из материалов дела, Спирин С.В. участия в данном заседании не принимал и по указанным вопросам не голосовал.

Пунктом 2 статьи 68 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон об акционерных обществах) установлено, что кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Следовательно, кворумом для проведения заседания совета директоров ответчика является участие в заседании не менее трех членов совета директоров.

Пунктом 15.18 статьи 15 устава определено, что кворумом для проведения заседания совета директоров является присутствие и (или) наличие письменного мнения более половины от числа членов совета директоров, определенного решением общего собрания акционеров, кроме кворума по вопросам., для принятия решения по которым в соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах» требуется большинство членов совета директоров, незаинтересованных в совершении обществом сделки.

Согласно пункту 15.20 статьи 15 устава решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров большинством голосов членов совета директоров, не заинтересованный в ее совершении. Если количество незаинтересованных лиц членов совета директоров составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров, решение по данному вопросу должно приниматься общим собранием акционеров.

Таким образом, кворумом для проведения заседания совета директоров ответчика на котором рассматривается вопрос об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, является участие в заседании или наличие письменного мнения не менее трех членов совета директоров, не заинтересованных в совершении данной сделки.

Как следует из протокола от 02.09.2014, члены совета директоров ответчика Исаков Д.В. (участник и директор ООО «Лига-С») и Козловский В.М. (участник ООО «Лига-С») в нарушение требований Закона об акционерных обществах и устава общества приняли участие в заседании совета директоров 02.09.2014 и голосовали за решение об одобрении сделки, выгодоприобретателем которой является ООО «Лига-С».

При отсутствии голосов указанных лиц в заседании совета директоров ответчика кворум отсутствовал, вопрос об одобрении сделки не мог быть рассмотрен и подлежал передаче на рассмотрение общего собрания акционеров общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона об акционерных обществах члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный