Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2015 по делу n А49-7621/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

истцом в качестве причины подписания актов по форме № КС-2 и справок по форме № КС-3, не отражающих, по его мнению, реального состояния договорных обязательств, свидетельствует о недобросовестности поведения самого заказчика, а не генерального подрядчика.

Таким образом, с учетом положений статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает, что истцом не представлены относимые и допустимые доказательства, надлежащим образом подтверждающие факт нарушения ответчиком срока окончания работ по контракту.

Из материалов дела усматривается, что истцом также предъявлены требования о взыскании с ответчика штрафных санкций в сумме 360000 руб. за некачественное проведение ответчиком работ на объекте, исходя из расчета 30000 руб. за каждый из 12-ти выявленных фактов некачественного выполнения работ.

Как указывает истец, в ходе выполнения ответчиком строительно-монтажных работ допускались существенные отступления от условий контракта, а также грубейшие нарушения технологии и правил производства работ.

Ответчик просил в удовлетворении иска в указанной части отказать, ссылаясь на то, что письма о выявленных нарушениях, на которые ссылается истец, являются односторонними документами заказчика и не могут расцениваться в качестве доказательств, устанавливающих факты нарушений. Кроме того, как указал ответчик, факт некачественного выполнения какого-либо вида работ возможно установить лишь по завершении полного цикла мероприятий, входящих в объем данного вида работ. Из представленных истцом документов невозможно установить, на каком этапе производства работ истцом делался вывод об их некачественном выполнении.

Рассмотрев требование о взыскании с ответчика штрафных санкций, установленных за отступления от качества работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данное требование подлежит частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в результате проверки слоев дорожного покрытия на объекте «Строительство пристроя МБДОУ № 88 по ул. Новый Кавказ, 30 в г. Пензе» было установлено допущенное генеральным подрядчиком отступление от проектного решения в части устройства толщины слоя щебня и песка.

Результаты проверки зафиксированы сторонами в комиссионном акте от 21.05.2014г. (т. 5, л.д. 42-43), подписанном со стороны ответчика работником ООО «Стройсад» Бирюковым Ю.А., ответственным за производство земляных работ на спорном объекте (приказ № 53/13-20 от 13.05.2013 г.) (т. 5, л.д. 67).

Так, при проектной толщине слоя щебня 20 см, слоя песка 25 см, фактические размеры толщины слоя щебня в местах взятия проб достигали 13 см, 11 см, 12 см, 16 см, 15 см, фактическая толщина слоя песка достигала местами 5 см.

Ответчик возражения по обстоятельствам, указанным в акте от 21.05.2014 г., не заявил, подпись и полномочия Бирюкова Ю.А. не оспорил.

Принимая во внимание, что факт некачественного выполнения ответчиком работ по устройству основания дорожного покрытия подтвержден документально и ответчиком не опровергнут, а также учитывая, что ответственность за данный вид нарушения в виде уплаты фиксированного штрафа в размере 30000 руб. предусмотрена соглашением сторон, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца в части взыскания с ответчика штрафа в сумме 30000 руб. за указанное нарушение на основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Иск в части взыскания штрафных санкций в сумме 330000 руб. в отношении остальных 11-ти названных истцом отступлений от требований к качеству правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.

Так, в подтверждение обстоятельств, устанавливающих факты некачественного выполнения ответчиком работ, истец сослался на письма МКУ «УКС г. Пензы» № 2878 от 16.08.2013 г. (т. 1, л.д. 99-100), № 4665 от 10.10.2013 г. (т. 1, л.д. 101-103), № 5086 от 14.11.2013 г. (т. 1, л.д. 104-105), № 5328 от 03.12.2013 г. (т. 1, л.д. 106), № 1167 от 21.05.2014 г. (т. 1, л.д. 113), № 764 от 04.04.2014 г. (т. 1, л.д. 109-110), а также фотодокументы (т. 4, л.д. 128-167).

Полагая названные документы достаточными доказательствами, подтверждающими факт некачественного выполнения работ ответчиком, истец сослался на пункт 9.3. контракта, согласно которому генеральный подрядчик обязался предоставлять заказчику все необходимые документы, информацию и пояснения о ходе исполнения обязательств по данному контракту по запросам заказчика в сроки, указанные в таком запросе.

Учитывая, что ответчиком не были предоставлены письменные возражения на письма истца, истец считает факты некачественного выполнения работ установленными, а требование о взыскании договорной неустойки за данный вид нарушения подлежащим удовлетворению.

Рассмотрев заявленное требование, исходя из представленных в дело доказательств, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что сами по себе письма МКУ «УКС г. Пензы» в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не свидетельствуют о нарушении технологии и качества строительных работ. Непредставление ответчиком ответов на письма истца в соответствии с пунктом 9.3. контракта также не может служить доказательством признания ответчиком обстоятельств, изложенных в письмах заказчика.

Представленные истцом фотодокументы правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку о дате и обстоятельствах фотофиксации свидетельствуют лишь отметки самого истца.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска в части взыскания с ответчика штрафных санкций за некачественное выполнение работ в сумме 330000 руб.

В рамках рассматриваемого дела истец также просил взыскать с ответчика неустойку в общей сумме 89262 руб. 48 коп. за нарушение ответчиком обязательств генерального подрядчика, ответственность за которые прямо не предусмотрена пунктом 14.7. контракта, исходя из расчета 0,03% от цены контракта, за каждый факт нарушения (22315 руб. 62 коп. за каждое нарушение обязательств).

Как указывает истец, ответчиком допущены следующие отступления от условий контракта:

1) по условиям контракта ответчик принял на себя обязательство по приобретению и установке технологического монтируемого и немонтируемого оборудования, а также установке малых архитектурных форм.

Фактически ответчиком не поставлено/не смонтировано следующее оборудование и мебель: компьютер – 6 шт., принтер – 5 шт., стеллаж деревянный – 6 шт., стол обеденный – 1 шт., стеллаж «уголок природы» - 2 шт., пианино – 1 шт., тоннель-лабиринт игровой – 1 шт., логопедический уголок – 1 шт., тележка для белья – 2 шт., бачок с крышкой – 2 шт., пылесос моющий – 2 шт., корзина для мячей – 2 шт., шкаф металлический для хлеба – 1 шт.

Кроме того, на детских уличных площадках отсутствует необходимое количество МАФ (игровые комплексы, качели, карусели), предусмотренные проектом.

В подтверждение названного нарушения истец представил письмо МКУ «УКС г. Пензы» № 1655 от 23.06.2014 г. (т. 1, л.д. 118);

2) в нарушение пунктов 5.3., 5.19., 6.2., 10.9. контракта ответчик не представил пакет надлежащим образом оформленной первичной исполнительной документации и иных документов, подтверждающих соответствие объекта нормативным требованиям, техническим условиям, включая: акты на освидетельствование скрытых работ, сертификаты и паспорта на примененные материалы и оборудование, исполнительную съемку границ участка, заверенную геослужбой, справки из ООО «Горводоканал», ООО «ПЭТК», МКП «Теплоснабжение», ООО «ТГК-6», ЗАО «ПГЭС», ОАО «Ростелеком», акт обследования дымоходов и вентканалов, акт на пожарную сигнализацию, акт ввода в эксплуатацию узла учета холодной воды, результаты лабораторных испытаний уплотнения песчаного основания, результаты прочности щебеночного и асфальтового оснований.

Указанное нарушение условий контракта истец подтверждает письмами № 688 от 27.03.2014 г. (т. 1, л.д. 108), № 1009 от 05.05.2014 г. (т. 1, л.д. 111), № 1150 от 20.05.2014 г. (т. 1, л.д. 112), № 1535 от 05.06.2014 г. (т. 1, л.д. 115), № 1555 от 09.06.2014 г. (т. 1, л.д. 116), № 1585 от 11.06.2014 г. (т. 1, л.д. 117), а также решением Арбитражного суда Пензенской области от 21.01.2015 г. по делу №А49-13060/2014 (т. 5, л.д. 142-154);

3) в соответствии с пунктом 15.1. контракта генподрядчик обязался известить заказчика о готовности скрытых работ не менее, чем за сутки до начала приемки соответствующих работ. К выполнению последующих работ генподрядчик вправе приступать только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов их освидетельствования. При этом если закрытие работ выполнено без подтверждения заказчика, генеральный подрядчик обязан по требованию заказчика за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ, а затем восстановить ее за свой счет.

В нарушение указанного условия работы по производству скрытых работ велись ответчиком без должного уведомления заказчика, а также без составления соответствующих актов, о чем также сообщалось в письме № 688 от 27.03.2014 г. (т. 1, л.д. 108);

4) в нарушение пункта 9.1. контракта генеральный подрядчик не обеспечил необходимого опыта у персонала, выполняющего строительно-монтажные работы, а также не исполнил требования пункта 5.23. контракта, предусматривающего отсутствие у рабочего персонала и инженерно-технического состава специальной одежды.

Как указал истец, фактически работа на объекте велась временными бригадами без соответствующих документов, разрешений и свидетельств о допуске к работам. Запрашиваемая информация по указанному поводу ответчиком не предоставлена.

Рассмотрев иск в части взыскания неустойки за нарушение иных обязательств, суд первой инстанции установил, что факт непредставления ответчиком надлежащим образом оформленной первичной исполнительной документации и иных документов, подтверждающих соответствие объекта нормативным требованиям, установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пензенской области от 21.01.2015 г. по делу №А49-13060/2014 по иску МКУ «УКС г. Пензы» к ООО «Стройсад» о понуждении к исполнению обязанности в натуре, в связи с чем не подлежит повторному доказыванию в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Факт непредставления ответчиком актов освидетельствования скрытых работ в отношении ряда выполненных работ также подтверждается указанным выше судебным актом по делу №А49-13060/2014. Кроме того, как следует из представленных доказательств, часть актов освидетельствования скрытых работ была предоставлена ответчиком истцу 21.05.2014 г. и 06.06.2014 г. на основании запроса истца от 27.03.2014 г. (т. 1, л.д. 108; т. 4, л.д. 13-16). Доказательства соблюдения установленного контрактом порядка проведения освидетельствования скрытых работ (направление заказчику соответствующих уведомлений – вызовов на проведение освидетельствования скрытых работ) ответчик суду не представил.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца в части взыскания с ответчика неустойки за указанные нарушения в общей сумме 44631 руб. 24 коп. (22315 руб. 62 коп. + 22315 руб. 62 коп.).

Довод истца о выполнении подрядных работ лицами, не имеющими соответствующих документов, разрешений и свидетельств о допуске к работам, не нашел своего подтверждения в материалах дела и, учитывая, что по условиям контракта на генерального подрядчика не возлагалась обязанность представлять соответствующие документы (согласно пункту 9.1. ответчик лишь гарантировал их наличие), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что довод истца о нарушении ответчиком пункта 9.1. контракта является необоснованным и подлежит отклонению.

Отказывая в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика неустойки в сумме 22315 руб. 62 коп. за невыполнение обязанности по приобретению и установке монтируемого и немонтируемого оборудования, суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности материалами дела данного факта, указав, что письма заказчика не являются доказательством, подтверждающим факт нарушения ответчиком условий контракта. Ссылки истца на двусторонние документы ООО «Стройсад» и ООО «Диза», касающиеся поставки оборудования на спорный объект (т. 4, л.д. 123-125; т. 5, л.д. 98-114), правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку содержат иной перечень мебели и оборудования, чем указанный истцом в иске.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое истцом решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными. Данные доводы сводятся к несогласию истца с выводами суда о фактических обстоятельствах дела и иной оценке представленных доказательств, что не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, истцом не представлено.

В суде апелляционной инстанции истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (копии заключения Госжилстройтехинспекции Пензенской области от 26.09.2014 г., копии акта приема-передачи от 11.08.2014 г. и копии справки Госжилстройтехинспекции Пензенской области от 20.08.2014 г.).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а согласно статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 г. «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном