Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2015 по делу n А55-14242/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

№ 1 к договору  № 155/13 от 01.11.2013, которым согласованно увеличение  годового объема  до 450 000 тонн (т.6, л.136).

05.12.2014  между сторонами было заключено  дополнительное соглашение  № 2/2014 к договору № 155/13 от 01.11.2013, которым   согласовано увеличение  годового объема  транспортировки аммиака  в 2014  году  до 495 000 тонн ( т.8, л. 27).

 Из отзыва  ответчика на  исковое заявление  следует, что  возможность увеличения  планового объема была обусловлена простоем  Украинского ПАО "Концерн Стирол" и соответствующим снижением загрузки украинского участка  аммиакопровода.                        Дополнительный объем аммиака был определен  по согласованию с  УГП "Укрхимаммиак", который  в порядке оперативного  взаимодействия  определяет нагрузку на магистральный аммиакопровод (письма от 26.06.2014 №01/1335 и от 01.07. 2014 №692) (т.7, л. 116).

Суд  первой инстанции правильно указал, что  наличие между ОАО "Минудобрения" и ОАО "Трансаммиак" действующего договора свидетельствует о том, что истцом уже реализовано его право на получение услуги от ответчика, как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке.

Понуждение  ответчика  к заключению нового договора с тем же предметом недопустимо, поскольку противоречит гражданскому законодательству РФ, указанный вывод подтверждается  сложившейся судебной практикой  (судебные акты  по делам А40-44669/09, А82-1661/2011, №А08-3924/2009, А40-43143/2012, №А55-6596/2013,  определения  ВАС РФ от 29.11.2013 №ВАС-16108/13 по делу А60-37923/2012, ВАС РФ от 26.12.2007 №13809/07 по делу А67-8336/06).

Доводы истца о нарушении судом первой инстанции норм процессуального  права проверены судом апелляционной инстанции и  признаются необоснованными.

В обоснование своих доводов истец указал, что при оценке доказательств судом нарушена статья 71 АПК РФ, суд   возложил бремя доказывания  только на истца, не оценил представленные истцом доказательства, в том числе заключения  эксперта № 058-З/27 от 16.10.2014 и № 058-З/28, которыми опровергаются выводы  суда о  том, что технологические возможности  ответчика   ограничены  производительностью ( проектной  мощностью) аммиакопровода; в нарушение  статьи 159 АПК РФ  не рассмотрел ряд ходатайств  истца.

Между тем, из текста решения  видно, что  судом дана объективная оценка как доказательствам, представленным  истцом, так и доказательствам представленным ответчиком. Судом  рассмотрены  заявленные  истцом   ходатайства.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что  по смыслу статьи 159 АПК РФ удовлетворение ходатайств является правом суда, а не обязанностью, и принимается судом с учетом   обстоятельств дела и имеющейся необходимостью  такого запроса.   

Что  касается заключений  ОАО "ГИАП"  №058-3/27 от 16.10. 2014 (т.7, л.59-62) и  №058-3/28 от 28.10.2014  (т.7, л.67-70), в соответствии со статьей  89 АПК РФ  они относятся к иным документам  и должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами.

Из содержания указанных заключений  следует, что экспертами определялась   пропускная способность аммакопровода  между насосными станциями №8 и №10 , ответы даны с учетом модернизации аммиакопровода  путем  строительства  и ввода в эксплуатацию участка  от  ОАО " Минудобрения.

Между тем  доказательства модернизации  аммиакопровода  в материалах дела не содержится,  ранее представленное  в материалы дела письмо  ОАО "ГИАП"  о разрешенной пропускной способности   не менее 360 мт/час  (т.2, л.19), в последствии  последним было признано содержащим ошибочную информацию.

В суд  апелляционной инстанции  истцом  представлено    заключение № ЭЗ-012/2015,  выполненное  обществом с ограниченной ответственностью  "НПК Изотермик" (т.9. л.17-30) из которого следует, что  целью   экспертизы является  определение расчетной  производительности  аммиакпровода  Тольятти-Горловка Григорьевский лиман после  НС-8,   дополнительной  расчетной  производительности магистрального аммиакопровода  Тольятти-Горловка -Григорьевский лиман НС-8.

Указанный документ также как и вышеназванные   заключения  не является экспертным заключением, а относится   к иному документу.

Совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждена  пропускная  способность аммиакопровода 2 520 000 тонн в год и  отсутствие технологической возможности заключить договор на предложенных истцом условиях, в связи с чем, указанные документы  правильность выводов суда   первой инстанции не опровергают.

Заявленное  истцом ходатайство о назначении судебной экспертизы   удовлетворению не подлежит в связи с отсутствием оснований, поскольку  фактические обстоятельства дела  судом первой инстанции установлены правильно.

Кроме того, в соответствии  с пунктом 5 постановления  Пленума  Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации   от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами  законодательства об экспертизе ходатайство  о  проведении   экспертизы в суде  апелляционной инстанции  рассматривается судом с  учетом  положений  частей 2 и 3   статьи 268 АПК РФ,  согласно которым  дополнительные доказательства  принимаются   судом апелляционной инстанции, если   лицо участвующее в деле, обосновало невозможность  их представления  в суд первой инстанции по причинам, не  зависящим от него  ( в том числе  в случае, если судом  первой инстанции  было отклонено ходатайство  о назначении  экспертизы),  и суд признает эти причины уважительными.

Истец располагал возможностью заявить указанное ходатайство в суде первой инстанции, однако таким право не воспользовался, более того возражал против удовлетворения ходатайства  о назначении экспертизы, заявленного ответчиком, в связи с чем  в соответствии со статьей  9 АПК РФ несет соответствующий процессуальный риск не заявления такого ходатайства.

Ходатайство   истца о приобщении к материалам дела в качестве  дополнительного доказательства   письма УГП "Укрхиммиамиак" от 29.04.2015 № 451 о возможном увеличении транзита аммиака  производства  ОАО "Минудобрения" на 2016 в объеме  600 000 тонн  удовлетворению не подлежит в силу  пункта  2 статьи 268 АПК РФ, поскольку истец не представил доказательства  невозможности предоставления  указанного письма  в суде первой инстанции, кроме того  оригинал письма  истцом  не представлен.

Доводы, изложенные  в апелляционной жалобе,  не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Расходы  по уплате государственной  пошлины  по апелляционной   жалобе, в соответствии со статьей  110 АПК РФ относятся на истца.

В связи с оставлением без удовлетворения ходатайства истца о назначении  судебной экспертизы    денежные средства в размере 485 000 руб., перечисленные  истцом на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по платежному поручению № 693 от 16.04.2015,   подлежат возврату.

Руководствуясь  статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 22.12.2014 по делу № А55-14242/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Минудобрения" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Минудобрения" денежные средства в размере 485 000 руб., перечисленные на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по платежному поручению № 693 от 16.04.2015 для оплаты экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                         Е.Г. Дёмина

Судьи                                                                                                        О.И. Буртасова

                                                                                                                   О.Е. Шадрина