Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2015 по делу n А55-14242/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Кодексом, законом или добровольно принятыми обязательствами.

В силу пункта 4 статьи 445 ГК РФ в случае, если сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. 

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. Запрет, установленный указанной нормой, распространяется на всех хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

Следовательно, допускается принуждение субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, в случае если он необоснованно уклоняется от заключения договора и у него имеется экономическая и технологическая возможность заключить такой договор.

Отменяя  судебные  акты трех инстанций   Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации   указал, что вывод судов первой и кассационной инстанций о том, что общество "Трансаммиак" уклоняется от заключения договора, а общество "Минудобрения" вправе требовать понуждения ответчика к заключению договора, является правильным.

Вместе с тем, вывод о наличии у общества "Трансаммиак" экономической и технологической возможности заключить договор на условиях общества "Минудобрения" сделан судами первой и кассационной инстанций на основании только имеющейся в деле и носящей противоречивый характер переписки сторон с различными организациями.

Объем аммиака, подлежащего транспортировке по аммиакопроводу, определялся судами всех инстанций без изучения технической документации, получения официального заключения компетентных организаций относительно пропускной способности аммиакопровода и соблюдения правил безопасности при его эксплуатации.                         Тариф за транспортировку установлен немотивированно, без выяснения порядка его формирования. Суды оставили без исследования и оценки порядок взаимодействия общества "Трансаммиак" и предприятия "Укрхимтрансаммиак", эксплуатирующих аммиакопровод.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции  исследовал и оценил обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства с учетом  указаний  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении № 2449/14  от 01.07.2014, и  пришел к правильному выводу от отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований,   при этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Для удовлетворения иска о понуждении к заключению договора суду необходимо установить факт уклонения ответчика от заключения этого договора.

Действующим гражданским законодательством допускается понуждение субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, в случае если он необоснованно уклоняется от заключения договора и у него имеется экономическая и технологическая возможность заключить такой договор.

Для  разрешения данного  вопроса суд первой инстанции исследовал технологические  возможности  ответчика   и порядок взаимодействия  между организациями, эксплуатирующими спорный аммиакопровод.

Согласно Паспорту и Технологическому регламенту аммиакопровода (т. 2, л. 117 - 131) технологические возможности ОАО "Трансаммиак" ограничены производительностью (проектной мощностью) аммиакопровода, составляющей 2 520 000 тонн в год.

Указанный факт  также установлен  решением Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-22991/2002 от 13.01.2003.

Из материалов дела не следует, что  с  2003  года   до  начала спорного периода    производилась какая-либо реконструкция аммиакопровода, в результате которой была увеличена  его  производительность (проектная  мощность).

Ответчик, являясь эксплуатирующей аммиакопровод организацией, в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.1997 №116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" и Правил устройства и безопасной эксплуатации магистрального трубопровода для транспортировки жидкого аммиака, утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 9.12.1998 №73 (далее - Правила эксплуатации аммиакопровода) обязан соблюдать требования Правил эксплуатации опасных производственных объектов.

Так, в соответствии с пунктом 6.1.1 Правил эксплуатации аммиакопровода (т.3, л.17,24) до начала эксплуатации магистрального аммиакопровода должен быть разработан и утвержден в установленном порядке технологический регламент.

Пунктом 6.9.1 Правил эксплуатации аммиакопровода предусмотрено, что заполнение магистрального аммиакопровода и его ответвлений жидким аммиаком может осуществляться разными способами, которые должны соответствовать технологическому регламенту.

Отступление от показателей технологического регламента в соответствии с пунктом 1.2.2 Правил эксплуатации аммиакопровода влечет для ответственных лиц дисциплинарную, административную или уголовную ответственность.

Таким образом, ОАО "Трансаммиак" при эксплуатации аммиакопровода, в частности, при определении объема жидкого аммиака, который может быть подан в аммиакопровод, должно руководствоваться значениями мощности, указанными в технологическом регламенте на аммиакопровод.

 Действия  организаций, эксплуатирующих  аммиакпровод как единый  технологический комплекс, должны быть согласованы между собой  в целях обеспечения  безопасного режима работы  и недопущения  аварийных ситуаций.

В материалы дела  представлены договоры,  заключенные  между  ОАО "Трансаммиак" и УГП "Укрхимтрансаммиак"  на услуги по оперативному управлению технологическим режимом транспортировки жидкого аммиака по трубопроводу "Тольятти-Горловка-Одесса"    №   №734/12 от 01.08.2012 (т.3, л.55 ), № 377/14 от 03.03.2014   (т.7, л. 123-127).

В соответствии с пунктом 2.5 договора №734/12 от 01.08.2012 ОАО "Трансаммиак" направляет в УГП "Укрхимтрансаммиак" объемы транспортировки аммиака для согласования к поставке на ОАО "Одесский припортовый завод"

Согласно пункту  2.4. договора   № 377/14 от 03.03. 2014 ОАО "Трансаммиак" руководствуется годовыми объемами транспортировки аммиака  от российских производителей, согласно заключенным  договорам и данным относительно объемов  транспортировки, которые представляются заказчиком  (УГП "Укрхимтрансамиак") в письменном виде; осуществляет  выбор, включение, остановку насосных станций, изменение  режима  транспортировки (часовые нагрузки в соответствии  с  технологическим  регламентом исполнителя  (ОАО "Трансаммиак"), выпиской из технологического регламента заказчика на основании полученных от заказчика  письменных указаний  о часовых нагрузках от заводов- поставщиков, причинах изменения  нагрузок  или прекращения транспортировки жидкого аммиака по трубопроводу  и сроке их действия.

Из содержания указанных условий договоров следует, что    ответчик   может  принять на себя  обязательство по транспортировке аммиака  только в случае, если УГП "Укрхимаммиак" согласован  прием аналогичного объема аммиака в украинскую часть аммиакопровода.

Кроме истца  потребителем услуг ответчика  по транспортировке  аммиака по территории Российской  Федерации является ОАО "Тольяттиазот", при этом из материалов дела следует, что  указанный аммиакопровод  проектировался и строился  исключительного для транспортировки   продукции ОАО "Тольяттиазот".

В соответствии  с договором  от 08.06.2012 № 960/12-3266Т-12 (т.3, л. 163 -165) обязательства  ответчика перед  ОАО "Тольяттиазот "   составляет транспортировка   аммиака   в размере  1 800 000 тон ежегодно.

Таким образом  возможности по транспортировке аммиака  определены технической  документацией аммиакопровода, а также  зависят от фактической загрузки российской и украинской  частей аммиакпровода.

Отсутствие у ОАО "Трансаммиак" возможности транспортировать аммиак в объеме, запрашиваемом ОАО "Минудобрения" также подтверждается декларацией промышленной безопасности на опасные производственные объекты магистрального аммиакопровода "Тольятти - Одесса" ОАО "Трансаммиак", зарегистрированной в Ростехнадзоре (т. 2, л. 133 - 153).

Имеющееся  в материалах дела письмо   ОАО "ГИАП" от 08.08.2013 № ДИ-218 (т.2, л.19) о технологической возможности  ОАО " Трансаммиак" транспортировать аммиак в объеме, запрашиваемом ОАО  "Минудобрения"  не является  надлежащим доказательством по делу, поскольку  в письме  от 25.09.2013 № ДИ-301, адресованном  истцу, ОАО "ГИАП" указало об  ошибочности информации, содержащейся в письме от 08.08.2013 № ДИ-218.

Также в материалах дела имеется  отрицательный  ответ  УГП "Укрхимтрансаммиак" №1267  от 22.11.2012  направленный в адрес истца на запрос о наличии технической  возможности произвести транспортировку  магистральным аммиакопроводом  по участку "граница "Россия-Украина-терминал ОПЗ" в 2013 году в объеме 640 000 тонн  (т.1, л. 147,148).

23.12.2013 между ОАО "Минудобрения" и УГП "Укрхимтрансаммиак" было подписано дополнительное соглашение №19 к контракту №027/А/2007 от 21.12.2007, которым согласован годовой объем транспортировки жидкого аммиака в 2014 году в объеме 350 000 тонн (т.6, л. 76).

Ссылка истца на то, что распределение   согласованного   УГП "УХТА" общего объема для   российских  потребителей должно  производиться  ответчиком с учетом  согласованных  потребителями с УГП "УХТА" объемов  транспортировки, которые были установлены  Меморандумом "Об объемах поставок аммиака  российских предприятий для транспортировки магистральным аммиакопроводом" от 07.02.2010, по условиям которого в 2015 году исключительно гарантирована транспортировка его продукции по территории Украины не менее 500 000 т/год, а ОАО "Тольяттиазот"- 1 300 000 т/год является несостоятельной, поскольку  ОАО "Трансаммиак" не являлось  его стороной, в связи с чем установленные указанным документом правила для него не являются обязательными. 

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции пришел  к  правильному выводу  об отсутствии у ответчика  технологической возможности заключить  договор на предложенных истцом условиях, при этом  суд   обоснованно,  в первую очередь, исходил из данных Паспорта и  Технологического регламента  аммиакопровода,  судебных актов  по делу А40-22991/2002, а также  других документов представленных в материалы дела и  оцененных по правилам статьи 71 АПК РФ.

Рассмотрев требование  истца об установлении стоимости услуг по транспортировке аммиака по цене 50,50 руб. за одну тонну, принятого в аммиакопровод аммиака, суд первой инстанции   правильно указал, что   истец  не обосновал данное требование.

Из материалов дела усматривается, что истец в настоящее время оплачивает услуги по цене 70 руб. за тонну.

Поскольку ОАО "Трансаммиак" как субъект, занимающий доминирующее положение, не вправе создавать дискриминационные условия для своих потребителей, требования истца об установлении стоимости услуг по цене 50,50 руб. за одну тонну суд первой  инстанции правомерно  признал необоснованным.

Довод истца о том, что обоснованность предлагаемого им тарифа подтверждается  уровнем собственной рентабельности ОАО "Минудобрения" и долгосрочной договорной практикой является  несостоятельным.

Стоимость  товара или услуги не может определяться уровнем  рентабельности  покупателя, поскольку отражает размер расходов производителя  товара на производство и необходимую  норму прибыли.

В подтверждение того, что предлагаемый  истцом тариф существенно занижен и  не позволяет  ответчику получить необходимую  выручку для оказания услуг, ОАО "Трансамиак" представило в материалы дела заключение  RBB Economics  (т.8, л. 3-17) , согласно которому  предложенный истцом тариф обеспечивает 38% необходимой выручки, не покрывает себестоимость  услуги по транспортировке аммиака, является  убыточным и  приводит к отрицательной рентабельности   ОАО "Трансаммиак"

Согласно  договору, заключенному между ОАО "Трансаммиак и ООО "Тольяттиазот" цена  за услуги составляет 700 руб.  за одну тонну принятого в амиакпровод аммиака,  при этом расстояние  транспортировки составляет ОАО "Тольяттиазот" 1397 км., ОАО" Минудобрения"-141 км.

Довод истца  об отсутствии доказательств  законтрактованности объемов аммиака по украинской части аммиакопровода  опровергается  материалами дела, в том числе  актами  сдачи- приемки аммиака российского происхождения на Одесский припортовый завод в 2013-2014 годах, в которых отражены ежемесячные объемы транспортировки  как ОАО "Минудобрения", так и ОАО "Тоьяттиазот" (т.6, л.96-115), также истцом  представлена сводная таблица за 2010-2014 года с объемом  транспортировки  аммиака  ОАО "Минудобрения и ОАО "Тольттиазот" до Одесского припортового завода (т.6, л. 75 ).

Довод истца о нарушении  судом первой инстанции  норм материального права, а именно   статей  445, 779 ГК РФ , статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" отклоняется как необоснованный.

В соответствии с пунктом 5  части 1 статьи 10  указанного Закона понуждение объекта, занимающего доминирующее положение  на товарном рынке, допускается  только в случае, если он необоснованно уклоняется от  заключения договора   при наличии у него  экономической и  технологической возможности заключить такой договор.

Из обстоятельств дела следует, что  истец является постоянным  контрагентом ответчика, по транспортировке   аммиака  с 2005 года  по настоящее время.

Факт  получения  истцом услуг по транспортировке   аммиака судом первой инстанции установлен,  договор  от 01.11.2013 № 155/2013 (т.6, л.132-135) подписан  истцом   без замечаний и возражений,  ответчик не прекращал  ежемесячно оказывать услуги истцу в соответствии   с условиями договора,  а истец принимал и оплачивал оказанные услуги, в связи с чем, действия  ответчика не могут расцениваться как уклонение от заключения  договора, а у истца отсутствует нарушенное право.

В соответствии с  пунктом 1.3 договора  годовой объем  отгрузки и транспортировки  жидкого аммиака, указанный  в пункте 1.2 договора, может быть изменен по соглашению сторон путем подписания   дополнительного соглашения.

28.07.2014  между сторонами было заключено дополнительное соглашение