Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2015 по делу n А55-14242/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

 06 мая   2015 года                                                                           дело №А55-14242/2013

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена  30 апреля   2015 года

Постановление в полном объеме изготовлено    06 мая  2015 года 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дёминой Е.Г., судей Буртасовой О.И., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Храмовой О.А.,

с участием:

от истца открытого акционерного общества "Минудобрения" – до перерыва представители Назарова М.В., доверенность от 18.08.2014, Гончаревская Т.А., доверенность от 18.06.2014, Ямникова О.В., доверенность от 22.04.2015, Окшин В.В., доверенность от 20.04.2015, Агошков А.В., доверенность от 20.04.2015, после перерыва представители Назарова М.В., доверенность от 18.08.2014, Гончаревская Т.А., доверенность от 18.06.2014, Ямникова О.В.,

от ответчика открытого акционерного общества "Трансаммиак" – до и после перерыва представители Ларин Д.В., доверенность от 24.06.2014, Денченкова О.Е., доверенность от 10.04.2014, Меркулова Е.В., доверенность от 25.03.2015, Кудрявцева А.В., доверенность от 24.03.2015, Кобаненко М.А., доверенность от 19.06.2014,

от третьего лица открытого акционерного общества "Тольяттиазот" – до перерыва представитель Муратов Е.А., доверенность от 22.05.2014, после перерыва представители Муратов Е.А., доверенность от 22.05.2014, Долгополова А.А., доверенность от 22.05.2014,

от третьего лица Федеральной антимонопольной службы России представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Минудобрения" на решение Арбитражного суда Самарской области от 22.12.2014 по делу № А55-14242/2013 (судья Зафран Н.А.)

по иску открытого акционерного общества "Минудобрения" (ОГРН 1023601231840, ИНН 3627000397)

к открытому акционерному обществу "Трансаммиак" (ОГРН 1026302004255, ИНН 6320004710),

третьи лица: открытое акционерное общество "Тольяттиазот", Федеральная антимонопольная служба России о понуждении заключить договор

УСТАНОВИЛ:      

открытое акционерное  общество "Минудобрения"  (далее- истец, ОАО "Минудобрения") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к  открытому акционерному обществу "Трансаммиак" (далее – ответчик, ОАО "Трансаамиак") о понуждении заключить договор №БЭ-0478-13 от 22.03.2013 на транспортировку аммиакопроводом продукции истца - жидкого аммиака от насосной станции №8 до границы с Украиной на период 2014-2016  в редакции истца.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора  привлечены  Федеральная  антимонопольная служба России  (далее- ФАС России),  открытое акционерное общество "Тольяттиазот" (далее -  ОАО "Тольяттиазот").

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05.09.2013  заявленные требования удовлетворены. Суд обязал  ОАО "Трансаммиак"  в течение пяти дней со дня вступления решения  в законную силу заключить с ОАО "Минудобрения" договор на транспортировку жидкого аммиака №БЭ- 0478-13 от 22.03.2013 на условиях ОАО  "Минудобрения".

Постановлением Одиннадцатого  арбитражного  апелляционного суда  от 28.10.2013  вышеуказанное решение отменено,  заявленные требования оставлены без  удовлетворения.

Постановлением  Федерального Арбитражного суда Поволжского округа  от 07.02.2014  постановление суда апелляционной инстанции отменено,  решение суда первой  инстанции оставлено без  изменения.

Постановлением  Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации № 3449/14 от 01.07.2014   вышеуказанные судебные акты трех инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 22.12.2014  заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Истец не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального  права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым  заявленные требования удовлетворить. 

В обоснование своих доводов   заявитель жалобы указал, что  судом  первой инстанции не исполнены  обязательные для него указания Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации, неверно  установлены и не полностью выяснены  обстоятельства, имеющие значение для  правильного рассмотрения  спора.

Необоснованно отклонен довод истца о  факте уклонения  ответчика от заключения спорного договора  с истцом, который был установлен  Высшим Арбитражным Судом  Российской Федерации  при  рассмотрении настоящего дела в  порядке надзора.

Судом  не  полностью выяснены обстоятельства  дела, связанные с установлением факта наличия/отсутствия  у ответчика  технологической  возможности заключить  спорный договор. Не выполнены указания ВАС  РФ об изучении технической документации, не получено заключение компетентных организаций  относительно  пропускной способности аммиакопровода и соблюдения правил безопасности при его эксплуатации , не привлечены эксперты.

Суд сделал ошибочный вывод о том, что технологические возможности ответчика  ограничены производительностью (проектной мощностью) аммиакопровода, составляющей 2 520 000 тонн в год, основываясь на   данных Паспорта  и  Технологического  регламента аммиакопровода, а также судебном  акте по делу № А40-22991/2002.

В нарушение  требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации  (далее- АПК РФ) суд не принял во внимание и не дал оценку  заключениям  эксперта № 058-З/27 от 16.10.2014 и № 058-З/28 от 28.10.2014 , которыми опровергаются выводы  суда о  том, что технологические возможности  ответчика   ограничены  производительностью ( проектной  мощностью) аммиакопровода.

Вывод суда  о том, что ответчик   согласовывает    с украинским   предприятием лишь общий  объем транзита   аммиака через границу с Украиной  и самостоятельно  распределяет согласованные объемы  путем заключения договоров с  российскими  производителями  аммиака  является  необоснованным.

Распределение   согласованного   УГП "УХТА" общего объема для   российских  потребителей должно  производиться  ответчиком с учетом  согласованных  потребителями с УГП "УХТА" объемов  транспортировки, которые были установлены  Меморандумом  "Об объемах поставок аммиака  российских предприятий для транспортировки магистральным аммиакопроводом" от 07.02.2010, по условиям которого в 2015 году гарантирована транспортировка его продукции по территории Украины не менее 500 000 т/год, а ОАО "Тольяттиазот"- 1 300 000 т/год.       

Вывод суда  о законтрактованности объема транспортировки по украинской части аммикопровода  в объеме 1 800 000 тонн в пользу третьего лица не подтвержден материалами дела.

Судом  не установлен факт наличия/отсутствия  у ответчика  экономической возможности  оказать услуги истцу. Суд необоснованно  не принял в качестве доказательства справку истца  по вопросу экономического обоснования тарифа, представленную в материалы дела и  необоснованно возложил бремя доказывания   экономических возможности  ответчика  на истца. 

Вывод суда о том, что истец реализовал право на получение услуги от субъекта, занимающего  доминирующее  положение  на товарном  рынке, основан на неверном  применении статей 445, 779 Гражданского  кодекса Российской Федерации  (далее -ГК РФ),  статьи 10 Закона  о защите конкуренции.

Вывод суда  от отсутствии  у истца права на иск,  в связи с наличием другого действующего договора , заключенного между сторонами , не основан на законе.

Суд нарушил  статью 159 АПК РФ  не рассмотрев ряд ходатайств  истца. 

Доводы  истца подробно изложены  в апелляционной жалобе и поддержаны его представителями  в судебном заседании. 

Кроме того,  в суде апелляционной   инстанции  истцом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы с целью установления производительности  участка  аммиакопровода от насосной  станции № 8 до границы с Украиной.

Представители ответчика и третьего лица  отклонили доводы жалобы по основаниям, изложенным   в отзывах, а также возражали против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, указав на  то, что  судом первой инстанции  обстоятельства дела установлены правильно.

Третье лицо  Федеральная   антимонопольная  служба России  представило ходатайство о рассмотрении  дела  в отсутствие его представителя, указав на то, что  принятый по делу судебный акт не  повлияет на права и обязанности ФАС России по отношению  к одной из сторон    (т.8, л.155).

Представители истца   возражали против  рассмотрения  дела в отсутствие представителя  ФАС  России.

В  соответствии  со статьями 123, 156, 266 АПК РФ, в отсутствии оснований для отложения  судебного разбирательства, дело  рассмотрено в отсутствие представителя  ФАС России.

 В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации,  определением суда от 23.04.2015  в связи с  отпуском судьи  Морозова В.А.,  он заменен  на судью Буртасову О.И. После замены судьи рассмотрение  дела начато сначала.

В судебном заседании 23.04.2015 в соответствии  со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до  10 час. 30 мин. 30.04.2015.

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывами   ответчика и третьего лица,  выслушав представителей сторон и третьего лица ОАО "Тольяттиазот",  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Между истцом (заказчик)  и Украинским  государственным предприятием "Укрхимтрансаммиак" (исполнитель) заключен  контракт № 07/А/2007 от 21.12.2007, предметом которого являются услуги  по транзиту аммиака российского происхождения, поставляемого заказчиком, а именно его транспортировку  магистральным аммиакопроводом  по участку границы  Россия/Украина - терминал ОАО "Одесский  припортовый  завод" протяженностью 804 км,  с объемом на 2008 год  334,00 тыс. тонн (т.6, л.67).

Из материалов дела следует  что, магистральный аммиакопровод "Тольятти–Горловка–Одесса",  проходящий по территории Российской Федерации и Украины, является единым технологическим комплексом.

ООО "Трансаммиак" является собственником российской части магистрального аммиакопровода.

Собственником аммиакопровода от границы Украины до порта г. Одесса является Украинское государственное предприятие "Укрхимтрансаммиак" (далее – УГП "Укрхимтрансаммиак").

Магистральный аммиакопровод предназначен для транспортировки жидкого аммиака от обществ "Тольяттиазот" и "Минудобрения" на Одесский припортовый завод для поставки его на экспорт и раздачи его по трассе для нужд сельского хозяйства и других целей. На территории Украины аммиакопровод используется для транспортировки жидкого аммиака от ПАО "Концерн Стирол" на Одесский припортовый завод.

Проектной документацией предусмотрен следующий режим работы магистрального аммиакопровода: мощность 2 520 000 тонн в год, при этом доля обществ "Тольяттиазот" и "Минудобрения" составляет 2 120 000 тонн, доля ПАО "Концерн Стирол" – 400 000 тонн.

Приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 29.05.2002 № 465 ОАО "Трансаммиак" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, с долей более 65% по позиции "услуги по транспортировке аммиака аммиакопроводом".

Взаимоотношения ОАО "Минудобрения" и ОАО "Трансаммиак" с 01.01.2009  урегулированы договором № 1993/08 со сроком действия по 31.12.2013 и автоматической пролонгацией на каждый последующий год на тех же условиях.

В силу пункта 3.2 договора тариф на транспортировку может быть пересмотрен в случаях изменения системы налогообложения в Российской Федерации, введения в действие нормативных актов, изменения цен и тарифов, влияющих на себестоимость, а также по соглашению сторон.

Дополнительными соглашениями к договору от 01.01.2009 № 1993/08 стороны установили, что годовой объем транспортировки аммиака в 2009 году составляет 480 000 тонн, в 2010 году – 570 000 тонн, в 2011 году – 530 000 тонн, в 2012 году – 500 000 тонн; тариф за транспортировку – 50.50 руб. за тонну.

Услуги по транспортировке аммиака в 2013 году в соответствии с решением Арбитражного суда Самарской области от 05.08.2013 по делу № А55-6596/2013 установлены в объеме 350 000 тонн; тариф за транспортировку составил 70 руб. за тонну.

Письмом от 19.04.2013 № Д-93 ОАО "Минудобрения" направило в адрес ОАО "Трансаммиак" проект договора от 22.03.2013 № БЭ-0478-13 транспортировки аммиака в следующих объемах: в 2014 году – от 620 000 тонн до 650 000 тонн; в 2015 – 2016 годах – от 630 000 тонн до 660 000 тонн; тариф за транспортировку составит 50,50 руб.

ОАО  "Трансаммиак" письмом от 05.06.2013 № 01/753 в ответ на обращение ОАО "Минудобрения" сообщило, что поскольку проектная мощность аммиакопровода составляет 2 520 000 тонн, учитывая заявленные объемы транспортировки аммиака украинских производителей (1 036 000 тонн), а также обязательства по транспортировке аммиака в объеме 1 800 000 тонн перед обществом "Тольяттиазот", ОАО "Трансаммиак" не имеет возможности обеспечить транспортировку аммиака производства  ОАО  "Минудобрения" в заявленных последним объемах.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обращения ОАО  "Минудобрения" в арбитражный суд с  вышеуказанным иском.

При этом истец утверждал, что у ответчика имеется экономическая и технологическая возможность заключить договор по транспортировке аммиака в требуемых истцом объемах. Между обществами "Тольяттиазот", "Минудобрения" и предприятием "Укрхимтрансаммиак" 07.12.2010 подписан Меморандум об объемах поставок аммиака российских предприятий для транспортировки магистральным аммиакопроводом, согласно которому стороны договорились об объемах поставок до 2015 года включительно. Названным документом ОАО  "Минудобрения" гарантирована транспортировка его продукции по территории Украины в объемах не менее чем 500 000 тонн ежегодно.

Пунктом 1 статьи 421 ГК РФ установлено, что понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена