Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2015 по делу n А49-7803/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [e-mail]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

13 марта 2015 года                                                                                    Дело №А49-7803/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2015 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 13  марта 2015 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Буртасовой О.И.,

судей Дёминой Е.Г., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола Матвеевой М.Н.,

от истца  - представители Стецюк А.В. (доверенность от 31.12.2013), Петрова И.Ю. (доверенность от 11.11.2013),

иные лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 03 марта 2015 года                                                                              в зале № 2 апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Русцентросвязь»

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 02 декабря 2014 года по делу  №А49-7803/2014 (судья Павлова З.Н.),

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Пензенского филиала (ОГРН 1027700198767), г.Пенза,

к закрытому акционерному обществу «Русцентросвязь» (ОГРН 1047796764025), г. Москва

с участием третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «МФИ Софт», г.Нижний Новгород,

Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области, г. Пенза,

о взыскании 98 948 руб. 46 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество международной и междугородной электрической связи «Ростелеком» в лице Пензенского филиала (далее – истец), обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к закрытому акционерному обществу «Русцентросвязь» (далее – ответчик), о взыскании неустойки за нарушение условий договора о присоединении сети местной телефонной связи ЗАО «Русцентросвязь» к сети местной телефонной связи ОАО «Ростелеком» и их взаимодействии № 82993 от 01.06.2006 г., а именного п.п. 2.2.8, 2.3.7, в сумме 98 948 руб. 46 коп. на основании ст. 309, 310, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражным судом Пензенской области в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «МФИ Софт» и Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 02 декабря 2014 года исковые требования удовлетворены частично. С закрытого акционерного общества «Русцентросвязь» в пользу открытого акционерного общества международной и междугородной электрической связи «Ростелеком» Пензенского филиала взыскано неустойка в сумме 49 474 руб. 23 коп. и расходы по госпошлине в сумме 3 958 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

            В качестве доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

          Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве на нее, и просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

От третьего лица общества с ограниченной ответственностью «МФИ Софт» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о дате и месте судебного разбирательства извещены своевременно и надлежащим образом, что позволяет суду в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в их отсутствие.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда Пензенской области от 02 декабря 2014 года по делу  №А49-7803/2014 законным, обоснованным и не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.06.2006 между истцом Ростелеком, и ответчиком (оператором), заключен договор о присоединении сети местной телефонной связи ЗАО «Русцентросвязь» к сети местной телефонной связи ОАО «Ростелеком» и их взаимодействии № 82993,  по условиям которого истец принял на себя обязательство оказать ответчику услугу при соединении на местном уровне присоединения и оказывать услуги по пропуску трафика, а последний, в свою очередь - оплачивать оказанные услуги.

Согласно п. 2.2.8 договора обязанность Оператора - ответчика, осуществлять пропуск трафика на сеть Ростелекома только с номеров Диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью Оператора в том же муниципальном образовании, где оказываются услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, и указанного в настоящем договоре, а также с номеров Диапазона нумерации, закрепленного за сетями операторов, присоединенными к сети связи Оператора в том же муниципальном образовании, наименования и Диапазон нумерации которых содержится в приложении № 7 к договору. Кроме того, пунктом 2.3.1 договора установлена обязанность сторон соблюдать требования действующего законодательства о связи.

Заявляя иск о взыскании с ответчика неустойки в размере 98 948 руб. 46 коп. на основании п. 6.3 договора, истец ссылается на то, что ответчиком ненадлежащим образом исполняются договорные обязательства.

В частности истец указывает на то, согласно п. 3.1.2 договора порядок пропуска трафика между сетями сторон при оказании услуг по пропуску трафика определяется приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 г. № 98, лицензиями сторон, а также приложением №1 к договору.              Пунктом 11 приложения №1 к договору (л. д. 38) определен порядок пропуски трафика по сетям электросвязи: маршрутизация трафика на участке узел Оператора -смежный узел ОЛО «Ростелеком» осуществляется в соответствии с нормативными документами отрасли Связь. Услуги местного завершения вызова и услуги местного завершения вызова на сеть другого оператора связи оказываются Оператору при условии пропуска трафика на сеть ОАО «Ростелеком» с номеров диапазона нумерации, выделенного Оператору в муниципальном образовании (образованиях) на территории которого (которых) находится точка присоединения к сети местной телефонной связи ОАО «Ростелеком», используемая на основании договора присоединения сети электросвязи Оператора, а также с номеров диапазона нумерации операторов местной телефонной связи, присоединенных к сети местной телефонной связи Оператора в указанном муниципальном образовании (образованиях). Наименования и диапазон нумерации присоединенных операторов и диапазон нумерации Оператора содержится в приложении к Договору. Пунктом 13.4 приложения № 1 к договору со стороны ЗАО «Русцентросвязь» приняты обязательства по обеспечению трансляции номера вызывающего абонента «А». Вместе с тем, принятые по договору обязательства ЗАО «Русцентросвязь» исполняются ненадлежащим образом.

Так, в декабре 2013 г. со стороны ответчика имела место подмена номеров.

Данный факт  истец подтверждает выпиской из протокола контрольных наборов (Т. 1, л. д. 85-88), произведенных на сертифицированном оборудовании мониторинга порядка пропуска трафика в сетях связи, составленным ООО «МФИ Софт» в соответствии с договором подряда № SB/08/13/161-У от 08.08.2013 г. (Т. 2, л. д. 96-108).

В рамках данного договора ООО «МФИ Софт» предоставляет Ростелеком услуги по выявлению фактов нелегальною пропуска трафика (пропуска трафика с нарушением условий договора присоединения сетей электросвязи).

Проведенным ООО «МФИ Софт» в декабре 2013 г. контрольным набором зафиксирована подмена номера «А»: вместо исходных вызывающих номеров «А», которые и должны были определяться как входящие на номера «Б», во всех случаях определяются подменные номера «А1»: 78412230016, 78412230019, 78412230095, 78412262400 -78412262499. В соответствии с реестром Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи данные номера закреплены за оператором местной связи ЗАО «Русцентросвязь». Получив отчет от компании-партнера ООО «МФИ Софт» о произведенном контрольном наборе, ОАО «Ростелеком» проведены мероприятия по проверке источника трафика с подмененным «А» номером. Для этого каждая запись протокола контрольных наборов сопоставляется с записью данных автоматизированной системы расчетов PETER – SERV1CE 1 ТС по связке «Номер А1 - Вызываемый номер - Дата/Время - Длительность вызова» и определяется путем принадлежности оператору связи канала (коммутатор-транк А) и договора в рамках которого осуществляется присоединение сетей электросвязи по которому осуществляется пропуск данного трафика.          При сопоставлении данных отчета ООО «МФИ Софт» с записями данных биллинга Общество получает информацию о том, с сети какого оператора поступили данные вызовы с подмененным «А» номером. При этом абонентское оборудование не позволяет производить подстановку номеров для сокрытия факта пропуска неправомерного трафика с подмененным «А» номером. Оборудование, позволяющее производить такую подстановку, а именно коммутационное оборудование узлов связи имеется у ЗАО «Русцентросвязь», являющеюся оператором местной телефонной связи. Факт поступления на сеть Общества вызовов с подмененными «А» номерами, из ресурса нумерации, выделенного Оператору, говорит о том, что подмена номера происходила именно на оборудовании ЗАО «Русцентросвязь». ЗАО «Русцентросвязь» являясь присоединенным на местном уровне оператором связи, пропускало международный трафик на сеть Общества, подменяя исходные номера «А» на свои местные номера, таким образом, выдавая международный трафик за местный.

При выявлении фактов пропуска трафика с подмененным «А» номером истцом в адрес ответчика письмом от 30.12.2013 г. №0603/05/2049-13 (том 1, л. д. 92) направлено уведомление о выявлении фактов нарушения пропуска трафика и условий договора присоединения сетей электросвязи с требованием устранения выявленных нарушений.

Автоматизированной системой расчетов Общества РЕТЕК - 8ЕКУ1СЕ 1 ТС (АСР. биллинг) зафиксирован трафик с указанных номеров за декабрь 2013 г. в общем объеме 119 963,5 минут (7 197 811 секунд).

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно представленному истцом расчету, неустойка  составляет 98 948 руб. 46 коп.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик в отзыве на иск (том 2, л. д. 19-21), в дополнении к отзыву и в возражениях на отзыв третьего лица, указывает на то, что истцом не доказан факт нарушения ответчиком условий договора, при поступлении звонка, им производилось присвоение своего номера, что не означает подмену. Ответчик не имел возможности определить поступающий звонок как международный, поскольку отсутствовала нумерация, позволяющая его идентифицировать, и входящий звонок мог явиться результатом передачи голосовых данных через сети интернета. По мнению ответчика, истец не мог использовать как доказательство результат проверки фактов подмены номеров, которая проводилась ООО «МФИ Софт», поскольку это является нарушением закона «О конкуренции». Также ответчик полагает, что в отношении него по заявлению истца Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области проводилась проверка и по ее результатам (том 2, л. д. 34-53) не обнаружены факты нарушения ответчиком обязательных требований в сфере связи. Кроме того, ответчик не согласен и с суммой неустойки в связи с необоснованностью предъявленного истцом в расчете объема трафика. По мнению ответчика, третьим лицом необоснованно используется понятие «абонент», тогда как, по его мнению, Управление при исследовании фактов международных соединений должно использовать понятие «пользователь». Также ответчик ссылается на то, что законодательством не предусмотрены ограничения присоединения к сети местной телефонной связи сетей передачи данных одного и того же оператора. Не согласен ответчик и с выводом третьего лица о невозможности использования оператором связи нумерации без заключения абонентского договора. Ответчик полагает, что истцом в материалы дела не представлены доказательства ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, поэтому отсутствуют основания для привлечения его к ответственности, в том числе ответчик ссылается при этом на положения п. 2 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ответчик считает необоснованным представленный истцом в материалы дела расчет неустойки, считая его завышенным.            Ответчиком заявлено об уменьшении суммы штрафных санкций на основании ст. 333 ГК РФ в связи с несоразмерностью.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно материалам дела, Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области, проведена проверка в отношении Закрытого акционерного общества «Русцентросвязь».    В соответствии с Актом проверки Закрытого акционерного общества «Русцентросвязь» № А-58-14/047 от 19.11.2014 г. (том 9, л. д. 107-109) установлен факт нарушения ответчиком обязательных требований п.п. 24, 48 Правил оказания услуг местной, внутризоновой,