Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2015 по делу n А72-10317/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070,  Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [e-mail]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

25 февраля 2015 года                                                                               Дело № А72-10317/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена    18 февраля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено     25 февраля 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Юдкина А.А.,  Корнилова А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврской Е.В.,

с участием:

от заявителя – представителя общества с ограниченной ответственностью «Смарт-Технолоджи» – Собко С.П. (доверенность от 22.06.2014),

от заинтересованного лица -  представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области  - не явился, извещено,

от 1-го третьего лица - представителя открытого акционерного общества «Государственный научный центр - Научно- исследовательский институт атомных реакторов» - Равоткиной  М.Ю. (доверенность от 29.12.2014),

от 2-го третьего лица -  представитель открытого акционерного общества «Объединенный кредитный банк» - не явился, извещено,

рассмотрев в судебном заседании 18.02.2015 в помещении суда апелляционные  жалобы открытого акционерного общества «Государственный научный центр - Научно- исследовательский институт атомных реакторов» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04 декабря 2014 года по делу № А72-10317/2014 (судья Лубянова О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Смарт-Технолоджи» (ОГРН 1115018002549; ИНН 5018031489), г.Королев, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

при участии третьих лиц - открытого акционерного общества «Государственный научный центр - Научно- исследовательский институт атомных реакторов», г. Димитровград,

открытого акционерного общества «Объединенный кредитный банк», Владимирская область, г. Александров,  о признании незаконным и отмене решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Смарт-Технолоджи» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением  о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - заинтересованное лицо,  антимонопольный орган) №11068/03-2014 от 30.06.2014 (т.1, л.д. 3).

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 09.10.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Государственный научный центр – Научно-исследовательский институт атомных реакторов», открытое акционерное общество «Объединенный кредитный банк».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 04.12.2014 заявление удовлетворено (т.  3, л.д. 43-45).

Не согласившись с выводами суда, открытое акционерное общество «Государственный научный центр - Научно- исследовательский институт атомных реакторов»  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 04.12.2014 отменить, принять по делу  новый судебный (т.3, л.д. 49-52).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 04.12.2014 отменить, принять по делу  новый судебный (т.3, л.д. 66-67).

Представитель 1-го третьего лица в судебном заседании поддержал свою апелляционную жалобу, по основаниям, изложенным в ней.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение суда от 04.12.2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Представители заинтересованного лица и 2-го третьего лица  в судебное заседание не явились, извещены.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей заинтересованного лица и 2-го третьего лица, которые были надлежаще извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как  усматривается из материалов дела, в соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса № 31400884798-03 от 28.03.2014 победителем закупки признано ООО «Смарт-Технолоджи».

ОАО «ГНЦ НИИАР» 21.04.2014 было принято решение о заключении договора с единственным участником ООО «Смарт-Технолоджи» по цене, предложенной участником закупки 19 502 000, 00 руб., на основании чего в целях его подписания был направлен проект договора на адрес электронной почты ООО «Смарт-Технолоджи».

Исходящие № 2803 от 07.05.2014, № 2877 от 16.05.2014 ООО «Смарт-Технолоджи» в адрес ОАО «ГНЦ НИИАР» были направлены информационные письма о замене вида обеспечения исполнения договора, а также о возможности продления срока предоставления указанного обеспечения на более поздний срок.

ОАО «ГНЦ НИИАР» 18.06.2014 обратилось в УФАС по Ульяновской области с обращением о включении ООО «Смарт Технолоджи» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения договора на поставку высокотемпературной керамической установки для перекачивания жидкометаллических сред.

УФАС по Ульяновской области 30.06.2014 приняло решение направить сведения об ООО «Смарт Технолоджи» для включения в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года в ФАС России.

Не согласившись с решением УФАС по Ульяновской области ООО «Смарт Технолоджи» обратилось с арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, правильно применил нормы материального права и при этом обоснованно исходил из следующего. 

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке, на аукционе - лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора.

В данном случае судом установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «Смарт Технолоджи» являлся единственным участником открытого конкурса №31400884798-03.

Согласно п. 27 Информационной карты конкурсной документации победитель конкурса, с которым заключается договор должен предоставить обеспечение исполнения обязательств по договору в виде обеспечения возврата аванса, либо обеспечения исполнения договора. Данное обеспечение предоставляется победителем до заключения договора, но не ранее 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола, на основании которого заключается договор.

ООО «Смарт-Технолоджи» была направлена в адрес заказчика информация о банке, в котором победитель планирует оформить банковскую гарантию, а именно ОАО «Объединенный кредитный банк».

Пункт 27 Информационной карты конкурсной документации также содержит перечень требований к банкам, предоставляемым обеспечения исполнения договоров в виде банковских гарантий, в том числе, величина собственного капитала банка на последнюю отчётную дату по публикуемой отчетности должна быть больше или равна 3 млрд. руб. или их эквиваленту в иностранной валюте.

Указанные требования также утверждены приказом Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» № 1/768-П от 22.08.2012.

Согласно общедоступной информации с официального сайта Банка России, ОАО «Объединенный кредитный банк» имеет собственные средства в размере 800 104, 00 тыс. руб.

Таким образом, указанный банк не соответствовал требованиям конкурсной документации, и банковская гарантия не могла быть оформлена в указанном банке, в связи с чем 25.04.2014 заказчиком был дан соответствующий ответ ООО «Смарт-Технолоджи».

УФАС по Ульяновской области квалифицировал поведение ООО «Смарт Технолоджи» как уклонение от заключения договора.

Вместе с тем, данный вывод УФАС по Ульяновской области сделан без учета следующего.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона №223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, должны быть доступны для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы.

Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, по истечении двух лет со дня их внесения в реестр недобросовестных поставщиков исключаются из этого реестра.

Включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

В определениях Конституционного суда Российской Федерации от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О, Постановлениях от 21.11.2002 № 15-П, от 30.07.2001 № 13-П указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности. По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В силу статьи 2 АПК РФ задачами судопроизводства в арбитражных судах являются, в том числе защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере (пункт 1), а также укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 4).

Следовательно, применительно к настоящему спору суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

При поступлении сведений об уклонении участника открытого аукциона от заключения договора антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения договора поставки с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения договора) и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике в реестре недобросовестных поставщиков.

ООО «Смарт-Технолоджи» в адрес ОАО «ГНЦ НИИАР» были направлены информационные письма исх. № 2803 от 07.05.2014, № 2877 от 16.05.2014 о замене вида обеспечения исполнения договора, а также о возможности продления срока предоставления указанного обеспечения на более поздний срок. Так как данная операция сопровождается финансовыми рисками, заявитель, страхуя риски перевода денег, ждал подтверждения от заказчика возможности согласия на изменение вида обеспечения, однако, письменного подтверждения не получил. У общества на момент предоставления обеспечения исполнения договора сложилась тяжелая финансовая ситуация в силу смещения сроков исполнения другого контракта из-за введения санкций США против предприятий России. Однако, обществом была изыскана возможность, и оно было готово представить обеспечение исполнения обязательств по договору в виде перечисления 5% от начальной максимальной цены договора, о чем в адрес ОАО «ГНЦ НИИАР» были направлены письма. Кроме того, как усматривается из материалов дела и не отрицается сторонами, в судебном заседании суда первой инстанции представитель общества выразил согласие на подписание договора поставки.

Между ООО «Смарт Технолоджи» и Компанией АСМ Диматек (Германия) 23.04.2014 заключен контракт №369/22042014-СР на покупку высокотемпературной керамической установки для перекачивания жидкометаллических сред.