Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2015 по делу n А72-4364/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

            ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]     www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]. ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

03 февраля 2015 года                                                                             Дело № А72-4364/2014  

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 28 января 2015 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  03 февраля 2015 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С., судей Поповой Е.Г., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым С.С.,

с участием:

от Государственного учреждения здравоохранения Областной клинический онкологический диспансер – представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью «Ла КЭР Фарма»  - представитель не явился, извещено,

от открытого акционерного общества «УльяновскФармация» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 2, дело по  апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Ла КЭР Фарма»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24 октября 2014 года

по делу № А72-4364/2014 (судья Рыбалко И.В.), принятое по иску Государственного учреждения здравоохранения Областной клинический онкологический диспансер (ОГРН 1027301408716, ИНН 7326012124), г.Ульяновск, к обществу с ограниченной ответственностью «Ла КЭР Фарма» (ОГРН 1107746632795, ИНН 7720693190), г. Москва,  третье лицо: открытое акционерное общество «УльяновскФармация», г. Ульяновск, о взыскании денежных средств,

                                                    УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение здравоохранения Областной клинический онкологический диспансер (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Ла КЭР Фарма» (далее – ответчик), третье лицо: открытое акционерное общество «УльяновскФармация», г. Ульяновск, о взыскании о взыскании 648 278 руб. 96 коп.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 24 октября 2014 года заявленные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами суда, ООО «Ла КЭР Фарма» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

По мнению подателя жалобы судом при вынесении решения нарушены нормы материального права, судом не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, истцом нарушен порядок приемки  товара, судом не проверен расчет неустойки. Указывает на то, что получатель обязан был обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

Государственное учреждение здравоохранения Областной клинический онкологический диспансер апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее. Кроме того, истец направило в суд апелляционной инстанции ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, которое удовлетворено судом.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Ульяновской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

30.08.2013 на основании протокола заседания конкурсной комиссии от 16.08.2013 по результатам аукциона в электронной форме между Государственным учреждением здравоохранения Областной клинический онкологический диспансер (Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «Ла КЭР Фарма» (Поставщик) подписан гражданско-правовой договор №175.

В соответствии с условиями договора Заказчик поручает, а Поставщик принимает на себя обязательство по поставке противоопухолевого лекарственного препарата Трастузумаб в ассортименте и количестве согласно спецификации, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора (приложение № 1 к настоящему договору). Качество поставляемого товара должно соответствовать требованиям нормативных документов и подтверждаться посерийно в соответствии с законодательством Российской Федерации. Поставляемый товар должен сопровождаться необходимыми документами о качестве. Действующие копия сертификата соответствия либо декларации о соответствии лекарственного препарата на поставляемый товар должны быть оформлены в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (т.1 п.1.1, 1.2 договора) (л.д.24-29).

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В силу ст. 526 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Согласно Спецификации (приложение №1 к договору), поставке подлежало лекарственное средство: международное наименование Трастузумаб, торговое наименование Герцептин, лекарственная форма – леофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 440 мг – флакон № 1 (в комплекте с растворителем – бактериостатическая вода для инъекций 20 мл – флакон №1) пач. картон, в количестве 15 упаковок по цене 71 112 руб. 46 коп., на общую сумму 1 066 686 руб. 90 коп.

Согласно п.2.1 договора №175 от 30.08.2013 цена договора составляет 1 066 686 руб. 90 коп. с учётом НДС. Формирование цен в спецификации (приложение № 1) при заключении договора осуществляется в соответствии с приказом Министерства экономики Ульяновской области от 27.02.2010 г. № 06-21 «Об утверждении предельных оптовых и предельных розничных надбавок к ценам на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства на территории Ульяновской области».

Поставляемый по договору товар Заказчик оплачивает Поставщику по цене, указанной в Спецификации, по безналичному расчету по факту поставки товара, подтвержденному необходимыми расчетными документами, по мере поступления средств ОМС до 31.12.2013 года.

В материалы дела представлен экземпляр договора № 175 от 30.08.2013, подписанный лишь со стороны Заказчика, однако, при рассмотрении дела обе стороны признавали заключение настоящего договора по результатам аукциона в электронной форме на изложенных в нем условиях без разногласий.

Пунктом 4.3 договора №175 от 30.08.2013 стороны предусмотрели сроки поставки товара: поставка товара осуществляется согласно спецификации, двумя партиями в течение 10 календарных дней после получения заявки (требования) по телефону/факсу/электронной почте от заказчика. Период поставки: с момента заключения договора до 01.12.2013г.

16.09.2013г. истец факсом направил в адрес ответчика заявку №01/16-1597 на поставку Трастузумаба (Герцептина) в количестве 10 упаковок согласно спецификации к гражданско-правовому договору №175 от 30.08.2013г. (т.1 л.д.31). Факт направления данной заявки факсимильной связью подтверждается материалами дела (т.1 л.д.31 оборот.сторона) и не опровергается ответчиком.

При этом в заявке Заказчик просил обратить особое внимание на пункт 4.5. контракта, в котором указано, что перевозка товара должна быть осуществлена в условиях, обеспечивающих сохранение его качества и безопасности и в соответствии с требованиями нормативных документов. Так как данный препарат является медицинским иммунобиологическим препаратом, указанные условия достигаются строгим соблюдением «холодовой цепи» (СП 3.3.2.1248-03 от 30.06.2003г.).

По утверждению истца, ответчик своих обязательств по гражданско-правовому договору №175 от 30.08.2013г. не исполнил.

Как следует из материалов дела, по товарной накладной №188 от 23.09.2013г. ответчик направил в адрес истца почтовым отправлением Герцептин Лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий в количестве 8 уп. На сумму 568 899 руб. 67 коп. (т.1 л.д.127).

По условиям пункта 4.1. договора №175 от 30.08.2013 доставка товара должна осуществляться путем отгрузки силами Поставщика, транспортом по выбору Поставщика и за его счет до уполномоченной фармацевтической организации (склада) ОАО «УльяновскФармациия», расположенной по адресу: Ульяновская область, город Ульяновск, проспект Гая, д.92.

Согласно акту №36 от 01.10.2013г. об установленном расхождении по количеству и качеству, составленному специалистами ОАО «УльяновскФармация» с участием общественного представителя и оператора связи Почты России, товар поступил на склад уполномоченной организации в целлофановом пакете, опечатанном этикеткой экспресс-доставки, на этикетке нет маркировки «транспортировка с соблюдением температурного режима +2 +8 градусов», пакет без следов вскрытия и доступа к содержимому. Представитель поставщика был извещен о приемке, как отмечено в акте, телефонограммой.

При приемке товарно-материальных ценностей было установлено, что по товарной накладной №188 от 23.09.2013 поступил Герцептин лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг №l в комплекте с растворителем серии N3555 В2055 - 6 упаковок, серии N3591 В 2068 - 2 упаковки в коробке из пенопласта, внутри находились 2 растаявших хладоэлемента.

При проверке температурного режима в коробке, температура оказалась +18 градусов С (термометром, поверенным в 3 квартале 2012г.).

Согласно заключению комиссии товар «бракуется из-за несоответствия температурного режима при транспортировке, в пути находился с 23.09.2013г. по 01.10.2013, без соблюдения температурного режима +2 +8 градусов С; товар оставлен на ответственное хранение ОАО «УльяновекФармация» по согласованию с поставщиком ООО «Ла КЭР Фарма» г. Москва».

Письмом №136 от 02.10.2013г. ООО «Ла КЭР Фарма» просило ОАО «УльяновекФармация» сделать возврат препаратов, поставленных по товарной накладной №188 от 23.09.2013г. на сумму 568 899 руб. 68 коп.

Компанией по экспресс-доставке ООО «ДАЙМЭКС» согласно акту о передаче груза от 07.10.2013г. и квитанции от 07.10.2013г. товар был возвращен поставщику - ООО «Ла КЭР Фарма».

Впоследствии по товарной накладной №215 от 29.10.2013г. ООО «Ла КЭР Фарма» вновь поставило истцу Герцептин Лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг, флакон №1, в комплекте с растворителем - бактериостатическая вода для инъекций 20 мл – флакон №1, пач.картон, в количестве 10 уп. на сумму 711 124 руб. 60 коп. (т.1 л.д.140).

Согласно акту №61 от 31.10.2013г. об установленном расхождении по количеству и качеству, оформленному специалистами ОАО «УльяновскФармация» с участием общественного представителя, товар поступил на склад уполномоченной организации в целлофановом пакете, опечатанном этикеткой экспресс-доставки, на этикетке нет маркировки «транспортировка с соблюдением температурного режима +2 +8 градусов», пакет без следов вскрытия и доступа к содержимому. Представитель поставщика также был извещен о приемке телефонограммой.

При приемке товарно-материальных ценностей было установлено, что по товарной накладной №215 от 29.10.2013г. поступил Герцептин лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инф. 440 мг № 1 в комплекте с растворителем, пачка картонная, производитель Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд, Швейцария: 5 упаковок серии N3576 В2064 (годен до 01.10.2016г.) и 5 упаковок серии N3586 В2066 (годен до 01.11.2016г.) в коробке из пенопласта, внутри сбоку находились 2 растаявших хладоэлемента в полиэтиленовых пакетах.

При проверке температурного режима, в коробке обнаружена контрольная карточка-индикатор ВомМарк № 0868365, (дата закладки 29.10.2013 г., время не указано), с температурой активизации +8 градусов С. Два окна индикатора карточки (BRIEF и МОDERАТЕ) окрашены в красный цвет, третье окно (PROLONGED) окрашено наполовину, что свидетельствует об отклонении температуры от нормы и продолжительном нарушении температурного режима.

Согласно заключению комиссии препарат «бракуется из-за несоответствия температурного режима при транспортировке и несоблюдения требований системы «холодовой цепи». В пути находился с 29.10.2013г. по 31.10.2013г. до 12 ч. 00 мин. без соблюдения температурного режима +2 +8 градусов С. Товар оставлен на ответственное хранение ОАО «УльяновскФармация» по согласованию с поставщиком ООО «Ла КЭР Фарма» г. Москва».

Данная партия товара также возвращена ответчику (как следует из электронной переписки – по согласованию с последним) экспресс-доставкой ООО «ДАЙМЭКС» согласно квитанции от 01.11.2013г., соответствующая отметка сделана и в товарной накладной №215 от 29.10.2013г.

Других поставок ответчик в адрес истца не производил.

Пунктом 4.5 договора №175 от 30.08.2013г. стороны предусмотрели, что при отгрузке товара должна быть обеспечена защита поставляемых лекарственных препаратов от атмосферных осадков, воздействия низких и высоких температур; перевозка товара должна осуществляться в условиях, обеспечивающих сохранение их качества и безопасности, с учётом физико-химических свойств лекарственных препаратов и в соответствии с требованиями нормативных документов.

Для перевозки товара должны использоваться специально предназначенные или специально оборудованные для таких целей транспортные средства.

Согласно п.5.16 и 5.17 договора №175 от 30.08.2013г. поставляемая продукция должна быть упакована с учётом её специфических свойств и особенностей таким образом, чтобы при обычных мерах обращения обеспечивалась её сохранность при транспортировке и хранении, маркировка продукции должна соответствовать требованиям нормативных документов. Упаковка не должна содержать вмятин, порезов, следов вскрытия или иных потерь товарного вида.

Приёмка товара по качеству, соответствию техническим параметрам, проводится в момент его распаковки. В случае