Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2014 по делу n А65-7547/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

прав, основан на неверном толковании норм права.

Судом установлено, что ответчику исключительные права на аудиовизуальное произведение мультипликационного сериала "Маша и Медведь" и его составляющие не передавались. При этом в нарушении указанных выше процессуальных норм ответчик доказательства передачи ему правообладателем исключительного права на распространение произведений - изображений персонажей «Маша» и «Медведь» арбитражному суду не представил.

Факт продажи ответчиком спорного товара с изображением персонажей «Маша» и «Медведь» подтверждается материалами дела, а именно товарным чеком от 05 марта 2014 года, в котором указано в наименовании товара «трусы». Кроме того, товарный чек имеет оттиск  печати ответчика, содержащий основной регистрационный номер индивидуального предпринимателя и идентификационного номера налогоплательщика, принадлежащих ответчику.

Доказательств выбытия печати, а также бланков накладных, имеющих оттиск указанной печати, ответчиком не представлено,  указанное доказательство ответчиком не оспорено в установленном процессуальном законодательством порядке. Ответчик, при рассмотрении дела судом первой инстанции, в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о фальсификации данного документа не заявил, а равно не заявил о проведении по делу судебной экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на предмет определения принадлежности подписи и оттиска печати, содержащихся на данном документе, ответчику.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Также в качестве доказательства, свидетельствующего о продаже ответчиком спорного товара с изображением персонажей «Маша» и «Медведь», истцом представлена аудиовидеозапись осуществления данной контрольной закупки, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которым, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, поскольку ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права.

Ответчиком в нарушении положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что помещение, в котором приобретался спорный товар и велась видеосъемка, закрыто для общего посещения и исключено в силу закона или правового обычая от осуществления в этом помещении видеозаписи.

Исследовав указанную видеозапись, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что продажа ответчиком спорного товара с изображением персонажей «Маша» и «Медведь» имела место быть. Указанная видеозапись отображает внутренний вид помещения, где осуществлялась продажа спорного товара ответчиком, процесс выбора приобретаемого товара, усматривается сам товар, процесс его оплаты и выдачи товарного чека.

При этом сравнив представленные в материалы дела товарный чек и фотоизображение спорного товара, арбитражный суд приходит к выводу о том, что они соответствуют товару и товарному чеку, запечатленными на представленной в материалы дела видеозаписи, доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд пришел к законному и обоснованному выводу о том, что в соответствии с информацией, полученной при проведении проверочных мероприятий, а также из товарного чека, выданного ответчиком, и видеозаписью процесса продажи спорного товара, ответчиком  осуществлялась продажа и предложение к продаже, то есть осуществлялось введение в гражданский оборот товара с изображением персонажей «Маша» и «Медведь».

В соответствии с пунктом 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года № 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Вопрос о сходстве до степени смешения может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Судом первой инстанции при визуальном сравнении персонажей, содержащихся на товарах и  охраняемых  изображений персонажей «Маша» и «Медведь» детского мультипликационного сериала "Маша и Медведь", установлено его визуальное  сходство: как графическое и объемное изображение, так и расположение отдельных частей персонажа. Визуальное и графическое сходство охраняемый изображений персонажей и изображения девочки и медведя, позволяют ассоциировать сравниваемые объекты один с другим и сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

То обстоятельство, что спорный товар может иметь изобразительные отличия, от персонажей детского мультипликационного сериала "Маша и Медведь", не влияет на общее зрительное впечатление, поскольку различия являются незначительными.

Для признания сходства достаточно уже самой опасности, а не реального смешения  рассматриваемых объектов в глазах потребителя (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июня 2013 года № 2050/13).

Таким образом, оценив сходство персонажей, содержащихся на спорном товаре, и  охраняемых  изображений персонажей «Маша» и «Медведь» детского мультипликационного сериала "Маша и Медведь" в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь общим восприятием не отдельных элементов, а в целом (общим впечатлением), проведя комплексный анализ сходства, учитывая не только визуальное  сходство, но и различительную способность, арбитражный суд усматривает возможность реального их смешения в глазах потребителей.

Таким образом, факт розничной продажи ответчиком товара сходного до степени смешения с изображениями персонажей «Маша» и «Медведь» детского мультипликационного сериала «Маша и Медведь», подтверждается материалами дела, которые не были ответчиком опровергнуты надлежащими и допустимыми доказательствами.

Довод заявителя жалобы о том, что из буквального толкования положений статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что истец должен доказать использование именно точных копий либо факт создания и или реализации производного произведения, основан на неверном толковании правовой нормы.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о том, что его вины в реализации товара, содержащего товарные знаки "Маша и Медведь" нет, поскольку в деле отсутствую доказательства его осведомленности об указанном факте.

Сведения о товарных знаках "Маша" и "Медведь" находятся общедоступном сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) в сети "Интернет" (http://www.rupto.ru/ в разделе информационные ресурсы/ открытые реестры).

Действуя добросовестно, как того требует гражданский оборот, ответчик должен был до реализации спорной продукции потребителям предпринять меры для установления наличия либо отсутствия правовой охраны спорных средств в пользу иного юридического либо физического лица. Документы, подтверждающие совершение ответчиками соответствующих действий, в материалах дела не имеется.

На основании совокупности имеющихся в деле доказательств, оцененных арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта нарушения действиями ответчика исключительных прав, принадлежащих истцу.

Правовых оснований для использования указанных изображений, в частности, договора либо соглашения с правообладателем на его использование, ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено.

Иных доказательств и доводов о законности использования ответчиком спорных изображений, в материалы дела не представлено.

На основании совокупности имеющихся в деле доказательств, исследованных арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции пришел также к законному и обоснованному выводу о доказанности факта нарушения действиями ответчика авторских прав, находящихся у истца.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции правомерно указал, что истец доказал наличие (обладание) соответствующих исключительных авторских прав на рассматриваемое произведение, а также факт их нарушения именно ответчиком.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 28 мая 2014 года по делу № А35-4163/2013, от 23 мая 2014 года по делу № А03-19468/2013, от 16 мая 2014 года по делу № А45-13975/2013,  от 03 апреля 2014 года по делу № А76-17820/2013, от 16 апреля 2014 года по делу № А65-1807/2013, от 20 августа 2014 года по делу № А50-23306/2013, определениях Высшего Арбитражного Суда РФ  от 18 июня 2014 года № ВАС-7460/14, от 03 июня 2014 года № ВАС-6796/14.

В силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса РФ, статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации при нарушении исключительного права на аудиовизуальное произведение правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации.

Таким образом, указанная имущественная ответственность наступает за гражданское правонарушение, состоящее в незаконном использовании объекта интеллектуальных прав.

При этом закон наделяет правообладателя  правом выбора одного из двух вариантов определения размера указанной компенсации, которые предусмотрены пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу указанной нормы в случае избрания способа определения компенсации и реализации своего права на нее, правообладатель не вправе впоследствии менять способ расчета компенсации.

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 43, 43.2, 43.3 постановления от 26 марта 2009 года совместного Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ», в пункте 14 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 года № 122, применяя положения статьей 1299 - 1301, 1309 - 1311, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании компенсации, при определении размера компенсации, арбитражный суд, учитывает, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Кроме того, размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно. Поэтому при определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 ноября 2012 года № 8953/12, от 27 сентября 2011 года № 3602/11).

Пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию  при  доказанности  факта правонарушения.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодеком, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена ответственность за нарушение исключительного права на произведение. В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Истец заявил о взыскании с ответчика компенсации в размере 10 000 руб. за персонаж «Маша», 10 000 руб. за персонаж «Медведь».

С ответчика подлежит взысканию компенсация в размере 10 000 руб. за незаконное использование персонажа «Маша», 10 000 руб. за незаконное использование персонажа «Медведь», всего 20 000 руб., вследствие того, что, определяя компенсацию в предусмотренном статьями 1252, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации минимальном размере, арбитражный суд учитывает, что компенсация подлежит взысканию за незаконное использование каждого товарного знака. Именно товарный знак является объектом исключительных прав, подлежащих защите.

Ссылка заявителя жалобы на то, что взыскание компенсации за использование каждого персонажа необоснованно, поскольку использование нескольких персонажей одного аудиовизуального произведения необходимо рассматривать как одно правонарушение, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованная.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого решения. Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы жалобы выражают несогласие