Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2014 по делу n А55-9628/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone] www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected] ПОСТАНОВЛЕНИЕ апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

11 декабря 2014 года                                                                          Дело №А55-9628/2014

город Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 04 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 декабря 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Баклановой Е.О.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоМеталлКомплект" на решение Арбитражного суда Самарской области от 04 сентября 2014 года по делу А55-9628/2014 (судья Ястремский Л.Л.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоМеталлКомплект" (ИНН 6674158098, ОГРН 1056605228635), г. Екатеринбург,

к открытому акционерному обществу "Приволжскнефтепровод" (ИНН 6317024749, ОГРН 1026301416371), г. Самара,

о взыскании 1 729 243 руб. 72 коп.,

третьи лица: ООО «Управляющая компания «Актив Инвестмент», ОАО АКБ «Металлинвестбанк», ОАО Банк ВТБ,

с участием:

от истца – представитель Файнгольд Д.Е., доверенность от 01.12.2014,

от ответчика – представитель Быков М.А., доверенность от 25.01.2013,

от третьего лица ОАО Банк ВТБ – представитель Карпов М.С., доверенность от 27.06.2014,

от иных лиц – представители не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоМеталлКомплект" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к открытому акционерному обществу "Приволжскнефтепровод" о взыскании 1 729 243 руб. 72 коп., в том числе 1 665 871 руб. 21 коп. неосновательного обогащения, 63 372 руб. 51 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда первой инстанции от 06.05.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Управляющая компания  «Актив Инвестмент», ОАО АКБ «Металлинвестбанк», ОАО Банк ВТБ.

От истца поступило ходатайство о проведении экспертизы по определению подлинности банковской гарантии.

Суд первой инстанции отказал  в удовлетворении ходатайства истца о проведении  экспертизы.

Решением суда первой инстанции от 04 сентября 2014 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоМеталлКомплект" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 04 сентября 2014 года, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Также заявитель полагает, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о законности начисления неустойки ответчиком за весь период: с 21.12.11 по 02.04.13 г.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно положил в основу решения «очевидность факта подделки банковской гарантии».  Кроме того, заявитель полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в проведении экспертизы.

ООО «Управляющая компания «Актив Инвестмент», ОАО АКБ «Металлинвестбанк», извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель истца просил обжалуемый судебный акт отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить. Поддержал заявленные в апелляционной жалобе ходатайства о назначении комплексной экспертизы, о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей Косова Павла Николаевича (является работником ОАО ВТБ Банк) и Федоровой Н.В., в т.ч. для отбора у них экспериментальных образцов почерка, об истребовании следующих документов:

- у ответчика: банковскую гарантию ОАО Банк ВТБ от 12.12.2011, договор о выдаче банковской гарантии от 09.12.11 г., копий нотариально заверенных «банковских документов»;

- у ОАО Банк ВТБ: не менее 5 документов (по каждому лицу) со сравнительными образцами подписей работников ОАО Банк ВТБ Старшего вице-президента Косова Павла Николаевича и бывшего Начальника Управления документарного бизнеса Департамента корпоративных продуктов корпоративного блока Федоровой Н.В. за период конец 2011 года - начало 2012 года; не менее 5 документов (банковских гарантий или документов подобного рода) со сравнительными образцами оттиска печати ОАО ВТБ Банк (г. Москва), проставленных в период конец 2011 года - начало 2012 года.

Представитель ответчика просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, ходатайствовал о приобщении к материалам дела изменений к уставу, свидетельствующих о смене фирменного наименования ответчика. Возражал против удовлетворения заявленных истцом ходатайств.

Суд приобщил изменения к уставу.

Представитель третьего лица ОАО Банк ВТБ просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Возражал против удовлетворения заявленных истцом ходатайств.

Относительно заявленного истцом ходатайства о назначении комплексной экспертизы суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Кроме того, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Принимая во внимание заявленные исковые требования, обстоятельства дела, а также учитывая, что в материалы дела представлены достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика о назначении комплексной экспертизы, отказывает в удовлетворении данного ходатайства, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства о вызове свидетелей, поскольку обстоятельства, для установления которых заявитель просит допросить свидетелей, не могут быть подтверждены свидетельским показаниями в силу ст. 68 АПК РФ, кроме того, в материалах дела имеются доказательства, позволяющие установить указанные обстоятельства при отсутствии свидетельских показаний данных лиц.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Заявляя ходатайство об истребовании доказательства, истец не указал причины, препятствующие получению истребуемого документа.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства истца об истребовании доказательств.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что 23 июня 2010 года между истцом и ответчиком был заключен контракт № 201000635, согласно условиям которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства   по   выполнению   работ   и   услуг   по   Объекту   Плана   ТПР   ОАО Приволжскнефтепровод» на 2010 год: «Установка дополнительного станочного оборудования с монтажом ГПМ. ЦБПО. Техперевооружение» (далее - Объект).

Пунктом 25.4 контракта установлено, что не позднее 20 (двадцати) дней после подписания акта приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией (КО 14), подрядчик обязан представить безусловную и безотзывную банковскую гарантию выполнения обязательств подрядчика в гарантийный период одного из банка-гаранта, указанного в контракте, на сумму в размере 5 % от контрактной цены.

В соответствии с актом приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта № 2, утвержденным 31.11.2011 генеральным директором ОАО «Приволжскнефтепровод», работы по объекту выполнены в полном объеме.

Тем самым, подрядчик обязан был предоставить безусловную и безотзывную банковскую гарантию выполнения обязательств подрядчика в гарантийный период банка-гаранта, указанного в контракте, на сумму в размере 5 % от контрактной цены в срок не позднее 20.12.2011, однако по состоянию на 02.04.2013 подрядчик не передал заказчику банковскую гарантию, соответствующую условиям контракта.

Согласно п. 28.1.11 контракта в случае задержки предоставления подрядчиком оформленной безусловной и безотзывной банковской гарантии выполнения обязательств на гарантийный период более чем на 10 (десять) календарных дней от даты, установленной в п. 25.4 контракта, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,01 % (ноль целых одна сотая процента) от контрактной цены за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 3.1 контракта (в ред. дополнительного соглашения от 25.03.2011 №2) контрактная цена составляет 35 519 641,98 руб. 98 коп.

По состоянию на 02.04.2013 размер неустойки ООО «ЭнергоМеталлКомплект» перед ОАО «Приволжскнефтепровод» за просрочку предоставления безусловной и безотзывной банковской гарантии выполнения обязательств Подрядчика в Гарантийный период составил: 35 519 641,98 рублей х 0,01% х 469 день = 1 665 871,21 руб.

Ответчиком в адрес истца была направлена претензия от 22.04.2013 № 05-18/8665 на сумму 1 665 871,21 руб.

После отказа истца удовлетворить данную претензию ответчиком направлено требование в ОАО АКБ «Металлинвестбанк» от 26.08.2013 № 05-18/18931 по банковской гарантии от 19.04.2013 № 7427-Г, которое было удовлетворено.

Таким образом, неустойка, взысканная ответчиком с истца по банковской гарантии от 19.04.2013 № 7427-Г рассчитана в соответствии с условиями контракта, в связи с чем, данная сумма не является неосновательным обогащением ответчика.

В жалобе истец указывал, что основания для начисления неустойки по Контракту отсутствовали ввиду того, что: обязательство по предоставлению банковской гарантии возникло у подрядчика 06.05.20 13.

Необходимая банковская гарантия была предоставлена подрядчиком заказчику в декабре 2011 года.

В соответствии с п. 25.4 контракта не позднее 20 (двадцати) дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14), подрядчик обязан представить безусловную и безотзывную банковскую гарантию выполнения обязательств подрядчика в гарантийный период одного из банка-гаранта, указанного в контракте, на сумму в размере 5 % от контрактной цены.

Пункт 25.4 контракта определяет единственное обстоятельство, наступление которого необходимо для возникновения обязательства подрядчика по предоставлению заказчику соответствующей банковской гарантии, а именно подписание акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14).

Согласно п. 1.1 контракта акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией - это подписанный членами приемочной комиссии и утвержденный заказчиком документ о завершении работ в объеме согласно рабочей документации и условиям контракта (по форме КС-14).

31.11.2011 заказчиком утвержден акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14) по контракту, который был подписан всеми членами приемочной комиссии, в том числе подрядчиком, без каких-либо замечаний.

Контракт не ставит обязательство подрядчика по предоставлению банковской гарантии в зависимость от наименования объекта по контракту, указанного в акте приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14) и в п. 2.1 контракта.

Таким образом, в течение 20 дней после утверждения заказчиком акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14) по контракту подрядчик обязан был предоставить соответствующую банковскую гарантию, то есть в срок до 20.12.2011.

Иные сроки для предоставления безусловной и безотзывной банковской гарантии выполнения обязательств подрядчика в гарантийный период контрактом не установлены.

Кроме того, факт предоставления подрядчиком банковской гарантии от 12.12.2011 № IGR11/MSHD/5513 (факт выдачи которой не подтвердил банк-гарант) свидетельствует об отсутствии у истца правовой неопределенности в отношении предмета банковской гарантии выполнения обязательств на гарантийный период.

Таким образом, довод жалобы о том, что обязательство по предоставлению банковской гарантии по контракту возникло у него только 06.05.2013, является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Банковская гарантия от 12.12.2011 № IGR11/MSHD/5513 на которую ссылается истец, банком-гарантом (ОАО Банк ВТБ), на чьем бланке изготовлена, не выдавалась, что подтверждается письмом банка от 10.01.2013 № 27/422180.

Кроме того, в судебном заседании апелляционной инстанции представитель ОАО Банк ВТБ на вопрос суда подтвердил, что Банк не выдавал указанную гарантию.

В соответствии с п. 1. ст. 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Предоставление банковской гарантии, факт выдачи которой не подтвержден банком-гарантом не прекращает обязательство подрядчика по предоставлению заказчику надлежащей банковской гарантии.