Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2014 по делу n А55-404/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

11 ноября 2014 года                                                                                   Дело № А55-404/2014

город Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 ноября 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Туркина К.К., Шадриной О.Е., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стафиловым Д.В., с участием: от истца: представитель Стрельникова Е.Б. (доверенность от 19.12.2013 № 10505/1), от общества с ограниченной ответственностью "ЭкспертЭнерго": представитель Подвигалкина И.А. (доверенность от 04.03.2014 № 13), от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании 11 ноября 2014 года апелляционную жалобу Мэрии городского округа Тольятти на решение Арбитражного суда Самарской области от 29 августа 2014 года по делу № А55-404/2014 (судья Колодина Т.И.) по иску Мэрии городского округа Тольятти (Самарская область, город Тольятти; ОГРН 1036301078054, ИНН 6320001741) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкспертЭнерго" (Самарская область, город Тольятти; ОГРН 1116320032520, ИНН 6321283175), открытому акционерному обществу "Национальный банк развития бизнеса" (город Москва; ОГРН 1097711000089, ИНН 7750005500), саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство "Межрегиональная ассоциация по строительству, ремонту и техническому надзору" (город Москва; ОГРН 1127799016905, ИНН 7710480080), третьи лица: Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области, общество с ограниченной ответственностью "СызраньСтройРесурс", открытое страховое акционерное общество "ИНГОССТРАХ", о расторжении муниципального контракта, взыскании неустойки и убытков, и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ЭкспертЭнерго" к Мэрии городского округа Тольятти о предоставлении проектно-технической документации и изменении сроков выполнения работ по муниципальному контракту,

УСТАНОВИЛ:

Мэрия городского округа Тольятти (далее – мэрия, истец) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкспертЭнерго" (далее – ООО "ЭкспертЭнерго", общество "ЭкспертЭнерго"), открытому акционерному обществу "Национальный банк развития бизнеса" (далее – ОАО "Национальный банк развития бизнеса", ОАО "НБРБ", банк), саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство "Межрегиональная ассоциация по строительству, ремонту и техническому надзору" (далее – СО НП "Межрегиональная ассоциация по строительству, ремонту и техническому надзору", саморегулируемая организация) о расторжении муниципального контракта от 12.08.2013 № 0142300010013000246-0124583-02 на выполнение работ по ремонту дорог местного значения городского округа Тольятти, о взыскании солидарно с общества "ЭкспертЭнерго" и банка 16 459 274 рублей 52 копеек неустойки, о взыскании солидарно с общества "ЭкспертЭнерго", банка и саморегулируемой организации 72 868 070 рублей 51 копейки убытков (уточненные исковые требования).

Иск мэрии к обществу "ЭкспертЭнерго", банку и саморегулируемой организации принят определением Арбитражного суда Самарской области от 15.01.2014 по делу № А55-404/2014.

Общество "ЭкспертЭнерго" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к мэрии о возложении на мэрию обязанности предоставить обществу "ЭкспертЭнерго" проектно-техническую документацию по муниципальному контракту от 12.08.2013 № 0142300010013000246-0124583-02 на выполнение работ по ремонту дорог местного значения городского округа Тольятти, перенести сроки выполнения работ по муниципальному контракту от 12.08.2013 № 0142300010013000246-0124583-02 на выполнение работ по ремонту дорог местного значения городского округа Тольятти до 31.10.2014 (уточненные исковые требования).

Иск общества "ЭкспертЭнерго" к мэрии принят определением Арбитражного суда Самарской области от 04.02.2014 по делу № А55-27242/2013.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 10.04.2014 дела № А55-27242/2013 и № А55-404/2014 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела № А55-404/2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области (далее – министерство), общество с ограниченной ответственностью "СызраньСтройРесурс" (далее – ООО "СызраньСтройРесурс", общество "СызраньСтройРесурс"), открытое страховое акционерное общество "ИНГОССТРАХ" (далее – ОСАО "ИНГОССТРАХ", общество "ИНГОССТРАХ").

Решением Арбитражного суда Самарской области от 29.08.2014 иск мэрии к обществу "ЭкспертЭнерго" удовлетворен частично, расторгнут муниципальный контракт от 12.08.2013 № 0142300010013000246-0124583-02, в остальной части иска мэрии к обществу "ЭкспертЭнерго" и саморегулируемой организации отказано, иск мэрии к банку оставлен без рассмотрения, в иске общества "ЭкспертЭнерго" к мэрии отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, мэрия обжаловала его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе мэрия просит решение Арбитражного суда Самарской области от 29.08.2014 в части отказа в иске мэрии отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Общество "ЭкспертЭнерго" в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Банк в письменных возражениях на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дает право суду рассмотреть дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в части отказа в иске мэрии к обществу "ЭкспертЭнерго" в части взыскания 7 440 494 рубля 33 копейки неустойки подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, мэрия (заказчик) и общество "ЭкспертЭнерго" (подрядчик) 12.08.2013 заключили муниципальный контракт № 0142300010013000246-0124583-02 на выполнение работ по ремонту дорог местного значения городского округа Тольятти (далее – муниципальный контракт, контракт).

Заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по ремонту дорог местного значения городского округа Тольятти согласно техническому заданию (приложение № 2), перечню объектов (приложение № 3), сметному расчету (приложение № 4) и техническим требованиям к качеству работ (приложение № 5) (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с техническим заданием на выполнение работ (приложение № 2 к контракту) ремонту подлежали автодороги по Лесопарковому шоссе (от ул. Спортивная до ул. Комзина), по ул. Ларина (от ул. Новозаводская до ул. Базовая), по ул. Ломоносова (от ул. Кирова до бульвара 50 лет Октября), по Енисейскому проезду (от ул. Мичурина до ул. Кирова), по ул. Советская (от ул. М. Горького до ул. Баныкина), по ул. Макарова (от ул.Железнодорожной до ул. Никонова).

Цена контракта 101 600 465 рублей 05 копеек (пункт 2.1 контракта, приложение № 4 к контракту).

Подрядчик обязан выполнить работы по контракту в следующие сроки: начало выполнения работ – с момента заключения контракта; окончание выполнения работ – 31.10.2013, включая подписание актов выполненных работ обеими сторонами (пункт 4.3.20 контракта).

За каждый день просрочки срока исполнения обязательств по контракту и/или срока устранения недостатков подрядчик выплачивает заказчику пеню в размере 0,1 % от цены контракта (пункт 5.4 контракта).

Условием заключения контракта являлось предоставление подрядчиком заказчику обеспечения исполнения обязательства по контракту на сумму 30 633 306 рублей 04 копейки в размере 30 % от начальной (максимальной) цены муниципального контракта (в виде безотзывной банковской гарантии или залога денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита)) (пункт 10.1 контракта).

Общество "ЭкспертЭнерго" (принципал) предоставило мэрии (бенефициар) банковскую гарантию от 05.08.2013 № 075-БГ, в соответствии с которой банк (гарант) обязался в случае не исполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту выплатить бенефициару денежную сумму в размере 30 633 306 рублей 04 копейки по первому письменному требованию бенефициара.

Нарушение обществом "ЭкспертЭнерго" условий контракта послужило основанием для обращения мэрии в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что анализ условий муниципального контракта позволяет квалифицировать его в качестве договора строительного подряда, к которому подлежат применению нормы § 1, § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обращаясь в суд с иском, мэрия указала, что по состоянию на 31.10.2013 общество "ЭкспертЭнерго" не приступило к выполнению работ по части дорог, а в остальной части работы выполнены не в полном объеме и некачественно. В обоснование своих доводов мэрия представила акт комиссионного осмотра от 31.10.2013, в котором отражена следующая информация: подрядчик не приступил к выполнению работ по ремонту дорог по Лесопарковому шоссе и по ул. Советской; работы по ремонту дорог по ул. Ларина, по ул. Ломоносова, по Енисейскому проезду выполнены не в полном объеме, а именно: выполнены только подготовительные работы, выразившиеся в снятии верхнего слоя дорожной одежды, в связи с чем дорожная одежда имеет значительные разрушения в виде выбоин; в работах, выполненных по ремонту дороги по ул. Макарова выявлен ряд недостатков.

Аналогичные сведения отражены также в акте осмотра от 18.11.2013.

Мэрия утверждала, что для восстановления дорог необходима сумма в размере 72 868 070 рублей 51 копейка, которую и просила взыскать с ответчиков солидарно в качестве убытков, ссылаясь при этом на то, что за зимний период времени дорожная одежда вышеуказанных дорог подверглась значительному разрушению, что увеличило ущерб, причиненный мэрии. В обоснование своей позиции мэрия представила акт от 07.04.2014, дефектные ведомости и сводную смету по ремонту проезжей части.

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу экспертизы.

Общество "ЭкспертЭнерго" заявляло ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы на предмет установления объема выполненных работ и их качества. Однако впоследствии общество "ЭкспертЭнерго" свое ходатайство не поддержало.

Мэрия в суде первой инстанции не заявляла ходатайство о назначении экспертизы, в том числе на предмет установления размера ущерба и наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) общества "ЭкспертЭнерго" и причиненными, по утверждению мэрии, убытками.

Суд первой инстанции верно отметил, что в смете определения размера убытков, представленной мэрией, указаны этапы работ и стоимость работ, не выполненных подрядчиком. По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации стоимость невыполненных подрядчиком работ не может являться убытками заказчика, поскольку оплату данных работ заказчик не осуществил и не должен будет осуществлять в будущем.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции, руководствуясь статьями 15, 393 ГК РФ, статьями 65, 71 АПК РФ, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении требования мэрии о взыскании солидарно с общества "ЭкспертЭнерго", банка и саморегулируемой организации 72 868 070 рублей 51 копейки убытков, поскольку мэрией не доказаны факт причинения вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчиков и наступлением вредных последствий, а также размер убытков.

Вместе с тем отказывая в удовлетворении требования мэрии о взыскании 72 868 070 рублей 51 копейки убытков также на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции не указал, в чем именно выразилось намерение мэрии причинить вред, какую противоправную цель преследовала мэрия (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2014 N 41-КГ14-9).

Выбор мэрией отвечающих ее интересам способов и времени защиты своих прав по контракту сам по себе не причинил вред другим лицам и не свидетельствует о наличии в действиях мэрии признаков злоупотребления правом или обхода закона.

С учетом изложенного отсутствуют предусмотренные ст. 10 ГК РФ основания для отказа в удовлетворении требования мэрии о взыскании 72 868 070 рублей 51 копейки убытков.

Отсутствуют предусмотренные названной нормой права основания и для отказа в удовлетворении требования мэрии о взыскании 16 459 274 рублей 52 копеек неустойки.

Как установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела и не опровергнуто сторонами, работы по контракту в срок предусмотренный данным контрактом не выполнены, поэтому мэрия на основании ст. 330 ГК РФ, п. 5.4 контракта правомерно предъявила к обществу "ЭкспертЭнерго" требование о взыскании 16 459 274 рублей 52 копеек неустойки. Ответчик не опроверг ни основание, ни размер данного требования.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности,