Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2014 по делу n А65-19439/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone] www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

5 ноября 2014 года                                                                          Дело №А65-19439/2013

город Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 28 октября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 5 ноября 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Баклановой Е.О.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "РегионСтройИнжиниринг" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31 июля 2014 года по делу А65-19439/2013 (судья Ахмедзянова Л.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Татпластик", Елабужский район РТ,

к обществу с ограниченной ответственностью "РегионСтройИнжиниринг", Елабужский район РТ,

о взыскании 10360520.71 руб. долга,

с участием:

от истца – не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика – не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Татпластик", Елабужский район, Муниципальное образование "город Елабуга" (далее - истец), обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "РегионСтройИнжиниринг", Елабужский район, Муниципальное образование "город Елабуга" (далее - ответчик), о взыскании 10 360 520 руб. 71 коп. долга и неустойки.

Истцом в судебном заседании были уточнены исковые требования в части взыскания долга до 3 983 232 руб. 40 коп., в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами до 293 929 руб.

Уточнение принято судом первой инстанции.

Истец исковые требования поддержал, ответчик не признал.

Решением суда первой инстанции от 31 июля 2014 года исковые требования удовлетворены.

С общества с ограниченной ответственностью "РегионСтройИнжиниринг", Елабужский район, Муниципальное образование "город Елабуга", (ОГРН 1131674000061, ИНН 1646034278) взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью "Татпластик", Елабужский район, Муниципальное образование "город Елабуга" (ОГРН 1121674003912, ИНН 1646033725)  3 983 232 руб. 40 коп.  долга, 1 610 000 руб. неустойки, 293 929 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами, 420 000 руб. убытков,  47 095 руб. 48 коп. расходы по судебной экспертизе, 45 537 руб. 27 коп. расходов по госпошлине.

С общества с ограниченной ответственностью "РегионСтройИнжиниринг", Елабужский район, Муниципальное образование "город Елабуга" , (ОГРН 1131674000061, ИНН 1646034278) взыскать в пользу общества с ограниченной ответственностью "Татпластик", Елабужский район, Муниципальное образование "город Елабуга" (ОГРН 1121674003912, ИНН 1646033725) проценты, начисленные на денежную сумму в размере 6 399 794 руб. 15 коп., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25 % годовых, за период с момента вступления настоящего решения в законную силу и по день фактической уплаты указанной денежной суммы (ее части) ответчиком истцу.

Обществу с ограниченной ответственностью "Татпластик", Елабужский район, Муниципальное образование "город Елабуга" (ОГРН 1121674003912, ИНН 1646033725) выдана справка на возврат из федерального бюджета 29 265 руб. 32 коп. госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "РегионСтройИнжиниринг" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31 июля 2014 года, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований ООО «Татпластик» в полном объеме.

В качестве доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Заявитель полагает, что суду первой инстанции необходимо было принять среднеарифметическое значение объёма завезенного грунта исходя из результатов экспертиз, а именно:

35774,17 м? уплотнённого грунта (посчитано по методике ООО «Паритет Ценз») равно 39749 м? неуплотнённого;

43669,45 м? уплотненного грунта (посчитано по методике экспертизы ООО «Стандарт Эксперт» равно 48521 м? неуплотненного),

Следовательно (39749+485121):2 = 44 135 м? - фактический объём выполненных ответчиком работ против 50 000 м?, установленных договором.

Кроме того, заявитель считает, что применение договорной неустойки несоразмерно и с учетом того, что ответчик говорил об этом на судебных заседаниях, суд должен был применить, как полагает заявитель, статью 333 Налогового кодекса Российской Федерации для ее уменьшения до ставки рефинансирования. Также заявитель не согласен с неправомерным взысканием судом первой инстанции расходов в размере 420 000 рублей, понесенных истцом для привлечения экспертной организации.

Помимо этого, заявитель не согласен и с частью взыскания судом судебных расходов (уплата государственной пошлины, проведение судебной экспертизы), не согласен со взысканием процентов по ст. 395 ГК РФ. Заявитель заявил ходатайство о вызове эксперта.

Стороны, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии сторон.

Суд отказывает в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта, т.к. в суде первой инстанции эксперт был допрошен, каких либо дополнительных вопросов у суда апелляционной инстанции по заключению эксперта не возникает. Кроме того, заявитель не явился в суд апелляционной инстанции, лишив себя возможности даже в случае удовлетворения ходатайства задать какие либо вопросы эксперту, между тем злоупотребление правом не допускается.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что между истцом (заказчик) и ответчиком (поставщик) был заключен договор № 21-П от 25.02.2013 в редакции протокола разногласий (т.1 л.д.11, 14), согласно которому заказчик поручает, а поставщик обязуется осуществить подготовительные земельные работы (включающие в себя покупку и доставку грунта объемом 50000 куб.м.) для строительства «Завода изделий из пластмасс», расположенного по адресу: РТ, Елабужский муниципальный район, г. Елабуга, территория ОЭЗ ППТ «Алабуга».

Разделом 2 договора предусмотрены стоимость работ в размере 14 000 000 руб. и порядок расчетов в порядке 50% предварительной оплаты и 50% после выполнения работ (п.2.1-2.2.2 договора).

Пунктом 4.1. договора стороны согласовали сроки выполнения работ не более 45 дней с даты поступления предварительной оплаты.

Во исполнение договора истцом в адрес ответчика были перечислены денежные средства в размере 14 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями № 66 от 04.03.2013 и № 131 от 16.04.2013 (т.1, л.д.23, 24).

Ответчиком в качестве исполнения обязательств по договору представлены акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 0001 от 14.04.2013 на сумму 7 000 000 руб. подписанные обеими сторонами (т.1, л.д. 19-20), а также акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №2 от 10.06.2013г. на сумму 7 000 000 руб., подписанные ответчиком в одностороннем порядке (т.1, л.д.21-22).

Истец при принятии работ заявил свои возражения по объему выполненных работ, в связи с чем, отказался от подписания акты выполненных работ на сумму 7 000 000 руб.

Несоответствие объема выполненных работ истец подтверждает заключением экспертов по результатам обследования объекта расположенного по адресу: РТ, Елабужский муниципальный район, г. Елабуга, территория ОЭЗ ППТ «Алабуга», согласно которому фактический объем завезенного грунта составил 21002, 8 куб.м., стоимость работ 5 880 529 руб. 90 коп. (т.1, л.д.30-45).

Кроме того, протоколом № 1 от 12.07.2013г. ответчик подтвердил несоответствие выполненных работ по объему, и обязался устранить недостатки в срок до 05 августа 2013 года.

В связи с тем, что недостатки к указанному сроку устранены ответчиком не были, истец исх. № 38/14 от 14.08.2013 г. заявил о расторжении договора и потребовал возврата денежных средств, а также уплаты пени и процентов за нарушение обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В части 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

На основании пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Акт о приемке выполненных работ  по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №2 от 10.06.2013г. на сумму 7 000 000 руб. (т.1, л.д.21-22), истцом не подписаны, отказ в подписании актов КС-2 и КС-3 мотивирован тем, что работы ответчиком в полном объеме не выполнены.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006 г. "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Доводы заявителя не могут быть приняты, поскольку в целях установления  фактического объема  выполненных ответчиком  работ   на основании  ходатайства   истца  (т.1, л.д.125),  в  рамках   настоящего  дела  была проведена  судебная   экспертиза,    поставлен  следующий вопрос: провести геодезическую съемку строительной площадки на объекте  по адресу  г.Елабуга, территория ОЭЗ ППТ «Алабуга» с подсчетом объемов грунта, исходя из начальной топосъемки, с учетом того, что снятый слой растительного грунта был уложен по периметру строительной площадки.

Определением суда от 11.12.2013г. производство экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Паритет Ценз» Ахметшину Д.Т., Бакирову Л.М.

Согласно результатам экспертизы по заключению от 27 мая 2014 года установлено, что фактический объем завезенного грунта составил 35774,17 куб.м.

Для дачи пояснений  по экспертному заключению судом был вызван эксперт  Ахметшин Д.Т.  в  судебное заседание  09.07.2014.

Ответчик представил в судебном заседании письменные вопросы эксперту.

Эксперт, будучи предупрежденным  об уголовной ответственности  по статье  307 Уголовного  кодекса  Российской   Федерации, был допрошен в судебном заседании суда первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Ответчик результат экспертизы не оспорил, ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявил.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Согласно статье 450 Гражданского кодекса РФ расторжение договора