Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2014 по делу n А65-8455/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

 ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

17 сентября 2014 года                                                                                    Дело №А65-8455/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2014 года

Постановление  в полном объеме изготовлено 17 сентября 2014 года 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Захаровой Е.И., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новожиловой С.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 10.09.2014 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.06.2014 по делу №А65-8455/2014 (судья Ситдиков Б.Ш.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Генерирующая компания» (ИНН 1657036630, ОГРН 1021603139690), г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, об оспаривании решения и предписания,

в судебном заседании приняли участие:

от ОАО «Генерирующая компания» - Шакиров И.И. (доверенность от 04.04.2014 №119-20/224),

от Татарстанского УФАС России – Груничева А.С. (доверенность от 09.01.2014 №АГ-02/45),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Генерирующая компания» (далее – ОАО «Генерирующая компания», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением (с учетом принятого судом первой инстанции уточнения заявленных требований) о признании недействительными п.3, 4 и 5 решения от 11.03.2014 и предписания от 11.03.2014, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – антимонопольный орган).

Решением от 05.06.2014 по делу №А65-8455/2014 Арбитражный суд Республики Татарстан признал недействительными п.3 и 4 решения от 11.03.2014 и предписание от 11.03.2014 в части обязания общества устранить нарушения этих пунктов решения; в удовлетворении остальной части требований - отказал.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе просил отменить решение суда первой инстанции в той части, в которой заявление общества было удовлетворено.

ОАО «Генерирующая компания» апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа апелляционную жалобу поддержала, просила отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части как незаконное и необоснованное.

Представитель ОАО «Генерирующая компания» апелляционную жалобу отклонил, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве, в выступлении представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 28.01.2014 на официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов (www.zakupki.gov.ru) и 24.01.2014 на сайте оператора электронной торговой площадки ОАО «Центр развития экономики» (www.b2b-center.ru) размещено извещение №31400842881 о проведении закупки в виде запроса предложений в электронной форме на право заключения договора поставки запасных частей для ремонта оборудования ЗГРЭС (332345).

Заказчиком является ОАО «Генерирующая компания», предмет торгов - лот №1 (запасной комплект облопачивания рабочего колеса 29 ступени РНД (турбоагрегат К-200-130ЛМЗ ст.№2 ЗГРЭС)), лот №2 (запасной комплект облопачивания рабочего колеса 12 ступени РВД (турбоагрегат К-200-130ЛМЗ ст.№8 ЗГРЭС)) и лот №3 (запасной комплект облопачивания рабочего колеса 25 ступени РНД (турбоагрегат К-200-130ЛМЗ ст.№8 ЗГРЭС)).

Дата и время окончания подачи заявок - 29.01.2014 в 16:00, дата и время рассмотрения заявок - 03.02.2014 в 14:00, дата и время подведения итогов - 10.02.2014 в 14:00.

По итогам торгов ОАО «Генерирующая компания» заключило договор поставки от 20.02.2014 с ООО «Восток-Энерго».

ЗАО «Турбомаш-сервис» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика и закупочной комиссии заказчика при проведении запроса предложений в электронной форме.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принял решение от 11.03.2014, которым признал заказчика нарушившим требования ч.6 ст.3, п.7 ч.9 и п.10 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон №223-ФЗ) и ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-ФЗ), а закупочную комиссию заказчика - нарушившей ч.1 ст.2, ч.6 ст.3 Закона №223-ФЗ и п.6 ст.3.3.4 Положения о закупках ОАО «Генерирующая компания».

Также антимонопольный орган выдал ОАО «Генерирующая компания» предписание от 11.03.2014: внести изменения в Положение о закупках ОАО «Генерирующая компания» и привести его в соответствие с требованиями действующего законодательства о закупках, закона о защите конкуренции; в течение 15 дней со дня принятия решения о внесении изменений в Положение о закупках разместить такие изменения на соответствующем сайте.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «Генерирующая компания» обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление общества в обжалованной части, обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, требование о признании недействительным ненормативного акта, незаконным решения и действия (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые ненормативный акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (ч.6 ст.200 АПК РФ).

В п.3 решения антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установление в Положении о закупках ОАО «Генерирующая компания» возможности на любом этапе отказаться от проведения запроса предложений является нарушением п.3 ч.1 ст.17 Закона №135-ФЗ.

Пп.5 п.2.1.4 раздела 1 главы 2 и п.3.3.1 раздела 3 главы 3 Положения о закупках ОАО «Генерирующая компания» предусмотрено право заказчика на любом этапе отказаться от процедуры запроса предложений.

Согласно п.3 ч.1 ст.17 Закона №135-ФЗ при проведении запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей запроса предложений.

В силу ч.2 ст.2 Закона №223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закон №223-ФЗ определяет общие положения (разделы), которые должны включаться в положение о закупке, но не содержит каких-либо обязательных требований или ограничений к порядку проведения процедур закупки, в частности, не устанавливает правила отмены закупочной процедуры.

Следовательно, непосредственное содержание указанных разделов, а также правила отмены закупочной процедуры определяется заказчиком самостоятельно.

Суд первой инстанции правильно счел обоснованным довод ОАО «Генерирующая компания» о том, что право на отказ от закупочной процедуры на любом ее этапе не приводит и не может привести как к нарушению порядка определения победителя, так и к необоснованному ограничению или устранению конкуренции.

Порядок определения победителя является самостоятельной процедурой, которая в данном случае регламентирована п.3.3.4 раздела 3 главы 3 Положения о закупках ОАО «Ге­нерирующая компания».

Если у заказчика сохраняется потребность в товарах (работах, услугах), приобретаемых посредством использования закупочной процедуры, то выбор победителя происходит в порядке, установленном Положением о закупках ОАО «Генерирующая компания».

Квалификацию нарушения порядка определения победи­теля (победителей) закупочной процедуры предваряет констатация факта нарушения установленных правил ее проведения. Реализация же заказчиком права на отказ от закупочной процедуры может прервать сам процесс закупки, в том числе на этапе выбора победителя, но никак не нарушить установленный порядок выбора победителя.

Кроме того, исходя из данного в ст.4 Закона №135-ФЗ определения, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Право заказчика на отказ от проведения закупочной процедуры под указанные признаки не подпадает.

Таким образом, предусмотренное в Положении о закупках ОАО «Генерирующая компания» право заказчика отказаться от закупочной процедуры не приводит к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, установление ОАО «Генерирующая компания» требований к участникам закупки, в соответствии с которыми они должны являться производителями оборудования или уполномоченными дилерами завода-изготовителя, нарушает ч.1 ст.17 Закона №135-ФЗ.

В п.3.3.1 «Требования к участникам» документации запроса предложений указано, что участвовать в процедуре запроса предложений может любое юридическое лицо или физическое лицо. Чтобы претендовать на победу в данной процедуре запроса предложений и на право заключения договора, участник должен отвечать требованиям согласно приложению 2 к этой документации.

Приложением 2 к документации запроса предложений установлены квалификационные требования к участникам закупки, в частности, участник должен являться производителем оборудования или уполномоченным дилером завода-изготовителя.

Согласно ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров (работ, услуг) заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу ч.6 ст.3 Закона №223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Исходя из ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Как верно указал суд первой инстанции, Закон №223-ФЗ, в отличие от Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (с 01.01.2014 - Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»), не содержит прямого запрета на указание в документации о закупке на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или