Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2014 по делу n А65-11522/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

            ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]     www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]. ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

17 сентября 2014 года                                                                        Дело № А65-11522/2014  

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 10 сентября 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  17 сентября 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

судьи Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым С.С.,

с участием:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Республике Татарстан – представитель не явился, извещена,

от общества с ограниченной ответственностью «Стар Бет» - представителя Питикина Т.А., доверенность от 12.06.2014 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 3, дело по  апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.07.2014 по делу №А65-11522/2014 (судья Шайдуллин Ф.С.), принятое в порядке упрощенного производства по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стар Бет» (ИНН 7708752811, ОГРН 5117746022114), г.Москва, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Республике Татарстан, г.Елабуга Республики Татарстан,

об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

                                                    УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Стар Бет» (далее - заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Татарстан к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 по Республики Татарстан (далее – ответчик, налоговый орган), о признании незаконным и отмене постановления от 07 мая 2014 года № 008/2.2-0-15 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.07.2014 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, жалобу - удовлетворить.

Из материалов дела следует, что общество осуществляет деятельность по приему ставок и выплате выигрышей.

Материалами дела установлено, обществом не отрицается, что выплата выигрышей сопровождается выдачей расходного кассового ордера, что, по мнению налогового органа, неправомерно, поскольку применяемый заявителем расходный кассовый ордер не является бланком строгой отчетности, следовательно, не может собой заменить кассовый чек, ввиду чего факт выплаты выигрыша не может считаться подтвержденным.

Пунктом 2 статьи 2 Закона № 54-ФЗ предусмотрена возможность осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения ККТ в случае оказания услуг населению при условии выдачи соответствующих бланков строгой отчетности.

Принадлежность вида деятельности к оказываемым населению услугам определяется Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденным постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 № 163.

В перечне услуг по организации досуга (код 122500) услуги букмекерской конторы отсутствуют, соответственно, осуществление букмекерами наличных денежных расчетов без применения ККТ при условии выдачи соответствующих бланков строгой отчетности незаконно и является основанием для привлечения к ответственности, предусмотренной части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах налоговый орган считает ошибочными выводы суда первой инстанции о правомерности неприменения контрольно-кассовой техники при выдаче выигрыша.

В суд апелляционной инстанции от налогового органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Представитель общества в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представитель налогового органа не явился, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещен, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в его отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, выступлений представителя общества, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

22 апреля 2014 года сотрудником инспекции на основании поручения руководителя от 21.04.2014 № 82 проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники в соответствии с Федеральным Законом РФ от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в пункте приема ставок букмекерской конторы ООО «Стар Бет» по ул. Молодежная, 4А г. Елабуги.

В ходе проверки установлено, что при выдаче денежных средств (выплаты выигрыша) не применена контрольно – кассовая техника, а выдана квитанция к расходному кассовому ордеру.

Выявленные нарушения отражены в акте проверки № 13 от 22.04.2014, протокол об административном правонарушении № 267 от 23.04.2014 и по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении вынесено постановление № 008/2.2-0-15 от 07.05.2014, в соответствии с которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Заявитель, полагая, что вынесенное постановление противоречит закону и нарушает его права, обратился с заявлением в суд.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых вынесен судебный акт.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), предусмотрено привлечении к административной ответственности в виде штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Из материалов дела следует, что заявитель на основании лицензии осуществляет деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Федеральным законом от 23.07.2013 № 198-ФЗ внесены изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации, в частности, в Налоговый кодекс  РФ  и Федеральный закон от 29.12. 2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» в части определения понятия «игорный бизнес» и «деятельность по организации и проведению азартных игр».

Так, абзац второй статьи 364 НК РФ изложен в следующей редакции:

"игорный бизнес - предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр, связанная с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр".

Пункт 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ изложен в следующей редакции:

"деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры".

Согласно указанным изменениям в законодательстве деятельность по организации и проведению азартных игр с 21.01.2014 приравнены к оказанию услуг, что, в свою очередь,  является основанием для распространения на организаторов азартных игр положений Федерального закона № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон № 54-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ  контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Из акта проверки от 22.04.2014 года следует, что заявитель по месту осуществления деятельности по организации азартных игр – в букмекерской конторе по ул. Молодежная, 4А г. Елабуги применяет контрольно-кассовую технику ОРИОН-110К с заводским номером 333605 (далее – ККТ), зарегистрированную 17.01.2014 межрайонной инспекцией ФНС России № 9 по РТ (ответчиком).

Из других материалов административного дела видно, что указанная ККТ фактически применяется заявителем.

Заявитель в заявлении в суд по настоящему делу необходимость и факт применения контрольно-кассовой техники при осуществлении своей деятельности в букмекерской конторе, также не оспаривает. Из заявления следует, что общество применяет ККТ при оказании услуг по заключению пари с участниками азартных игр, кассиром выдается кассовый чек и при выплате выигрыша оформляется расходный кассовый ордер, квитанция которого выдается участнику игры. Материалами административного дела указанные обстоятельства не опровергаются.

Оспариваемым постановлением заявителю вменено неприменение ККТ при выдаче денежных средств (выплаты выигрыша). При этом, из смысла оспариваемого постановления следует, что налоговый орган выплату выигрыша по результатам пари признает осуществлением организатором азартных игр наличных денежных расчетов при оказании услуг, ссылаясь на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 09.06.2005 № 222-О, согласно которому применение контрольно-кассовой техники в предпринимательской деятельности служит ведению учета поступления и выдачи наличных денежных средств при совершении сделок.

Между тем, из норм законодательства о применении ККТ, о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр обязанность организаторов азартных игр при выдаче денежных средств в качестве выплаты выигрыша применять ККТ не  вытекает.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. То есть, выигрыш не гарантирован, а обусловлен наступлением определенного результата азартной игры. При этом, выигрыш не обязательно должен и может быть только в виде денежных средств. Выигрыш может быть выплачен иным имуществом, в том числе передачей имущественных прав.

По смыслу Федерального закона № 54-ФЗ обязанность применения ККТ всех организаций и индивидуальных предпринимателей наступает только при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнении работ или оказания услуг, то есть при одновременном наличии двух условий: денежные расчеты при оказании услуг.

В силу статьи 5 Федерального закона № 54-ФЗ организации обязаны, в частности, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки. Между тем, выплата выигрыша организатором игры участнику игры, пусть даже в виде денежных средств, не является оплатой услуги, хотя бы потому, что участник игры услуги не оказывает.

В целях Федерального закона № 244-ФЗ  деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. То есть, услуга, оказываемая  организатором азартных игр, выражается именно в заключении  с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, что исключает из «состава» услуги обязанность выплаты выигрыша в любом случае.

Таким образом, выплата выигрыша организатором азартных игр сама по себе услугой не является и к денежному расчету не относится, что исключает обязанность применения  организаторами азартных игр в обязательном порядке ККТ.

В данном случае, согласно положениям главы 29 Налогового кодекса РФ «Налог на игорный бизнес», объектом налогообложения для организаторов азартных игр в букмекерской конторе является  процессинговый центр букмекерской конторы и пункт приема ставок букмекерской конторы (статья 366). При этом, статьей 369 НК РФ установлены фиксированные ставки по налогу на игорный бизнес в зависимости от объекта налогообложения, а потому размер налога подлежащего уплате организатором азартных игр в букмекерской конторе не зависит от