Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2014 по делу n А72-6827/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(п.5.1.7).

-на потребительской маркировке молока питьевого ультрапастеризованного «Президент» массовая доля жира 1,5%; объем 1 литр; годен до BE ЕД: 07/09/14; дата изготовления BE fd: 07/01/14; импортер: ЗАО «Лакталис Восток», Московская область, г. Истра; поставлено в ЗАО «Торговый дом «Перекресток» для реализации ЗАО «Лакталис Восток» (Московская область, г. Истра, ул. Советская, д.54) по товарной накладной №013-00048237 от 04.03.2014 в количестве 6 штук - до потребителя не доведена понятная, достоверная, не вводящая в заблуждение информация о месте нахождения завода-изготовителя. Так, на потребительской маркировке молока указано: производитель «см. отметку на упаковке» (буквы указывают на завод-изготовитель) и указаны более крупным шрифтом буквы BE; при этом на потребительской маркировке молока указана информация о местонахождении и буквенные коды заводов-изготовителей: W- Бельгия; V- Франция, в результате чего установить местонахождение завода-изготовителя молока питьевого ультрапастеризованного «Президент» с буквенным обозначением BE не представилось возможным, что не отвечает требованиям подпункта 1 пункта 4.12 статьи 4 TP ТС 022/2011.

2) 19.03.2014 в супермаркете ЗАО «Торговый дом «Перекресток», расположенном по адресу: г. Ульяновск, пр. Ульяновский, д.14 установлен факт реализации молочной продукции, не соответствующей требованиям Закона № 88-ФЗ; TP ТС 022/2011:

-сыр плавленый колбасный копченый «Пестравка» массовая доля жира 40%; дата изготовления 02.03.2014г.; ТУ 9225-008-43911930; изготовитель: ООО «Молочный комбинат ВИТА» (Ульяновская область, р.п. Кузоватово, ул. Советская, 1); поставлен в ЗАО «Торговый дом «Перекресток» для реализации ООО «Базис-трейд» (г. Самара, Заводское шоссе, 20) по товарной накладной №БТП0002299 от 07.03.2014 в количестве 3,0 кг.

Исследованный образец сыра плавленого колбасного копченого «Пестравка» массовая доля жира 40%; дата изготовления 02.03.2014г.; изготовитель: ООО «Молочный комбинат ВИТА» (Ульяновская область, р.п. Кузоватово, ул. Советская, 1) не соответствовал требованиям Закона № 88-ФЗ по соотношению массовых долей метиловых эфиров жирных кислот в молочном жире: стеариновой (С 18:0) к лауриновой (С 12:0) фактически составило 1,7 при норме от 1,9 до 5,9; олеиновой (С 18:1) к миристиновой (С14:0) фактически составило 13,6 при норме от 1,6 до 3,6; линолевой (С 5 18:2) к миристиновой (С 14:0) фактически составило 2,6 при норме от 0,1 до 0,5; суммы олеиновой и линолевой к сумме лауриновой, миристиновой, пальмитиновой и стеариновой фактически составило 0,9 при норме от 0,4 до 0,7.

Таким образом, образец содержит не только молочный жир и, следовательно, установлена фальсификация жировой фазы жирами немолочного происхождения, что подтверждается протоколом лабораторных испытаний ФБУЗ ЦГЭ № 881/з - 888/з от 30.04.2014; экспертным заключением ФБУЗ ЦГЭ № 490/431-П/05 от 06.05.2014. Согласно вышеуказанному протоколу лабораторных исследований установлено, что в состав продукта, имеющего наименование сыр плавленый колбасный копченый «Пестравка», входят жиры немолочного происхождения, тогда как согласно требований п.5.1.7 ГОСТ Р 52253-2004 жировая фаза молочного жира должна содержать только молочный жир коровьего молока; жирно-кислотный состав молочного жира должен соответствовать ГОСТ Р 52253-2004 (п.5.1.7);

-молоко цельное сгущенное с сахаром массовая доля жира 8,5 %; масса нетто 400г; ГОСТ Р 53436-2009; дата изготовления 05.03.2014г.; поставлено в ЗАО «Торговый дом «Перекресток» для реализации ЗАО «Молвест» (г. Воронеж, ул.45 Стрелковой дивизии, 259) по товарной накладной № У047839 от 05.03.2014г.) в количестве 6 штук. На маркировке потребительской упаковки указано: «буквенный код завода-производителя см. на крышке» и указаны предприятия производители: X -Филиал ОАО «Молвест» «Хохольский молочный завод» (Воронежская область, Хохольский район, с. Хохол, ул. 60 лет образования СССР, 43); Е - Филиал ОАО «Молочный комбинат «Воронежский» «Хохольский молочный завод» (Воронежская область, Хохольский район, с. Хохол, ул. 60 лет образования СССР, 43), при этом на упаковке, в том числе и на крышке молока цельного сгущенного с сахаром, отсутствовал буквенный код, в результате чего установить фактическое наименование и место нахождения (адрес) предприятия изготовителя не представилось возможным, т.е. на маркировке потребительской упаковки до потребителя не доведена достоверная, не вводящая в заблуждение, информация о фактическом месте производства молока цельного сгущенного с сахаром, что не отвечает требованиям подпункта 1 пункта 4.12 статьи 4 TP ТС 022/2011.

На основании изложенного, проверяющими сделан вывод о нарушении ответчиком требований технического регламента, установленного Федеральным законом от 12.06.2008 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию», Технического регламента Таможенного союза TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 №881, ГОСТ Р 52253-2004 «Масло и паста масляная из коровьего молока. Общие технические условия», что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Статьей 7 Закона №88-ФЗ установлены требования к продуктам переработки молока. Согласно части 4 этой же статьи показатели микробиологической безопасности продуктов переработки молока не должны превышать установленный в приложении № 4 к названному Закону допустимый уровень.

В приложении №4 к Закону №88-ФЗ установлены допустимые уровни содержания микроорганизмов в продуктах переработки молока при выпуске их в обращение.

В силу статьи 1 TP ТС 022/2011, настоящий технический регламент Таможенного союза распространяется на выпускаемую в обращение на единой таможенной территории Таможенного союза пищевую продукцию в части ее маркировки.

Суд первой инстанции верно указал на недоказанность наличия в действиях ответчика состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Субъектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, является изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) или продавец продукции.

Из материалов дела следует, что ответчик не является производителем продукции, поименованной в административном протоколе.

Выявленные недостатки продукции по вышеназванным показателям, не соответствующие ГОСТ Р 52253-2004, могли образоваться только в процессе ее производства.

Из материалов дела следует, что ответчиком приняты все достаточные и исчерпывающие меры по поставке спорной продукции с соблюдением технических регламентов.

Выявленные недостатки не могли возникнуть в результате хранения, транспортировки. Продукция продавалась в упаковке производителя, нарушений температурного режима при хранении продуктов процессуальные документы Роспотребнадзора не зафиксировано.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и частью 3 статьи 1.5 КоАП РФ, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к такой ответственности.

Кроме того, заявителем допущены процессуальные нарушения:

-Общество не было ознакомлено с определением о назначении экспертизы, с ним были ознакомлены лишь директора магазинов, в отношении которых было возбуждено дело об административном правонарушении;

-при составлении административного протокола присутствовал представитель Общества с общей доверенностью; Общество извещалось о времени и месте составления протокола по факсу (заявителем приложен отчет о прохождении факса – стр.57), представитель Общества получение приглашения отрицает, в номере телефона допущены неоговоренные исправления, представитель Общества настаивает, что телефон, указанный в факсе, за Обществом не зарегистрирован, кто получал факс– не указано; сведений о том, что факс был установлен на автомате – не имеется.

Из содержания частей 1 и 2 статьи 26.4 КоАП РФ следует, что в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы с указанием в определении сведений, перечисленных в указанной норме права.

Согласно части 4 статьи 26.4 КоАП РФ до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ заключение эксперта, полученное с нарушением закона, не может быть использовано в качестве доказательства.

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» дано разъяснение, из которого следует, что при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта, экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

Как установлено судом, определение о назначении экспертизы не направлялось представителю ответчика до направления его для исполнения. Кроме того, Обществу не были разъяснены его права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении.

Из пункта 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» следует, что нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В силу пункта 24 указанного выше Постановления Пленума, при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что отсутствуют основания для привлечения ответчика к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно