Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2014 по делу n А72-6827/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

            ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]     www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]. ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

11 сентября 2014 года                                                                             Дело № А72-6827/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 08 сентября 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  11 сентября 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Юдкина А.А., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым С.С.,

с участием:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ульяновской области – представитель не явился, извещено,

от закрытого акционерного общества «Торговый дом «Перекресток»  - представителя Гизатулина Р.Р., доверенность от 10.12.2013 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 3, дело по  апелляционной жалобе Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ульяновской области

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 июля 2014 года по делу                     № А72-6827/2014 (судья Семенова М.А.),

принятое по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ульяновской области (ИНН 7325052734), г.Ульяновск,

к закрытому акционерному обществу «Торговый дом «Перекресток» (ОГРН 1027700034493), г. Москва,

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ,

                                                    УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ульяновской области (далее – заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о привлечении  закрытого акционерного общества «Торговый дом «Перекресток» (далее – ответчик) к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 14 июля 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, жалобу - удовлетворить.

По мнению подателя жалобы судом неполностью исследованы обстоятельства дела.

Судом сделан необоснованный вывод об отсутствии в действиях ЗАО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, поскольку ООО «Майнское» является производителем продукции, указанной в протоколе об административном правонарушении.

Заявитель считает, что материалами дела установлен факт продажи ответчиком продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов и обязательным требованиям к продукции, следовательно, ответчик является субъектом правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.43 КоАП РФ.

При этом судом первой инстанции в вынесенном по делу решении указано, что субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.43 КоАП РФ, является изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) или продавец продукции.

Заявитель считает неверным вывод суда о том, что выявленные недостатки продукции могли образоваться только в процессе производства указанной в протоколе продукции, в связи с чем, отсутствует вина ответчика, поскольку в данном случае продавец наряду с производителем и изготовителем является субъектом административной ответственности, установленной частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Судом не дана оценка вменяемым ответчику нарушениям требований Технического регламента TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки» - в части недоведения до потребителей на маркировке потребительской упаковки достоверной, не вводящей в заблуждение информации о фактическом месте производства продукции, указанной в протоколе об административном правонарушении (молока цельного сгущенного с сахаром.

В суд апелляционной инстанции от административного органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Представитель общества в судебном заседании с доводами жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представитель административного органа не явился, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещен, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в его отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Ульяновской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, выступлений представителя общества, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

По распоряжению № 000483-РП от 11.03.2014, сотрудниками административного органа, в период с 17.03.2014 по 04.04.2014, проведена внеплановая выездная проверка принадлежащих ответчику 2-х торговых точек, расположенных в городе Ульяновске по адресам: ул.Радищева, 39; пр-т Ульяновский, 14.

17.03.2014 распоряжение вручено директорам указанных магазинов.

13.03.2014 уведомление исх.№4234 от 12.03.2014 с копией распоряжения направлено по юридическому адресу ответчика в г. Москва по факсимильной связи (л.д.17).

17.03.2014 Роспотребнадзором вынесены определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении директоров универсама «Перекресток» И.В. Горшковой и Е.Г. Горбуновой; определения о назначении экспертизы, с которым ознакомлены директора магазинов.

В ходе проверки, 19.03.2014 составлен протокол отбора проб и образцов.

Выявленные в ходе проверки нарушения отражены в акте проверки от 04.04.2014 №0165.

07.04.2014 составлен протокол лабораторных испытаний №4957-4963.

08.04.2014 составлено экспертное заключение №336/431-П/05.

30.04.2014 составлен протокол лабораторных испытаний №881/з, 882/з, 884/з, 885/з, 886/з, 887/з, 888/з.

06.05.2014 составлено экспертное заключение №490/431-П/05 по протоколу лабораторных испытаний №881/з, 882/з, 884/з, 885/з, 886/з, 887/з, 888/з.

06.05.2014 в адрес ответчика (г.Москва) по факсу направлена повестка (исх.№241 от 06.05.2014 (л.д.57)) с указанием на необходимость явиться 19.05.2014 в Роспотребнадзор на составление административного протокола по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

19.05.2014 в отношении ответчика Роспотребнадзором составлен административный протокол №0906 по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ в присутствии представителя Общества по общей доверенности.

Заявитель, руководствуясь положениями статьи 23.1 КоАП РФ обратился в суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых отказано в удовлетворении заявления.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса предусмотрена административная ответственность.

В ходе проверки заявителем установлены следующие нарушения:

1) 17.03.2014 в супермаркете ЗАО «Торговый дом «Перекресток», расположенном по адресу: г. Ульяновск, ул. Радищева, д.39, установлен факт реализации молочной продукции, не соответствующей требованиям Федерального закона от 12.06.2008 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» (далее - Закон №88-ФЗ); Технического регламента Таможенного союза TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 №881 (далее - TP ТС 022/2011):

-молока цельного сгущенного с сахаром массовая доля жира 8,5%; масса нетто 720г; дата изготовления 13.02.2014, ГОСТ Р 53436-2009; на упаковке указано: «Молочная страна»; производитель: ООО «Промконсервы» (г. Смоленск, ул. Парковая, д.2). Поставлено молоко цельное сгущенное с сахаром в ЗАО «Торговый дом «Перекресток» для реализации РЦ Шолохово - Exceed ТД (Московская область, Мытищинский район, 1-й км автодороги Шолохово - Федоскино, вл.4, стр.1) по товарной закладной №1507061 от 07.03.2014 в количестве 12 штук.

Исследованный образец молока цельного сгущенного с сахаром массовая доля жира 8,5%; масса нетто 720 г; дата изготовления 13.02.2014; ГОСТ Р 53436-2009; на упаковке указано: «Молочная страна»; производитель: ООО «Промконсервы» (г.Смоленск, ул. Парковая, д.2) не соответствовал требованиям Закона №88-ФЗ:

а) по содержанию массовой доли белка - фактически 2,65%, при норме не менее 5,0%;

б) по соотношению массовых долей метиловых эфиров жирных кислот в молочном жире: пальмитиновой (С16:0) к лауриновой (С12:0) - фактически составило 12,5 вместо от 5,8 до 14,5 по норме; стеариновой (18:0) к лауриновой (12:0) - фактически составило 5,0 при норме от 1,9 до 5,9; олеиновой (С 18:1) к миристиновой (14:0) - фактически составило 5,6 при норме от 1,6 до 3,6; линолевой (С 18:2) к миристиновой (С14:0) - фактически составило 1,2 при норме от 0,1 до 0,5; суммы олеиновой и линолевой к сумме лауриновой, миристиновой, пальмитиновой и стеариновой - фактически составило 0,9 при норме от 0,4 до 0,7.

В административном протоколе содержится вывод о том, что образец содержит не только молочный жир и, следовательно, установлена фальсификация жировой фазы жирами немолочного происхождения, что подтверждается протоколом лабораторных испытаний ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Ульяновской области» (далее – ФБУЗ ЦГЭ) № 4957-4963 от 07.04.2014 (аттестат аккредитации госсанэпидслужбы РФ № ГСЭН. RU.ЦOA 049 до 28.09.2016, зарегистрирован в госреестре № POCC.RU. 0001.510135); экспертным заключением ФБУЗ ЦГЭ № 336/431-П/05 от 08.04.2014. Согласно вышеуказанному протоколу лабораторных исследований установлено, что в состав продукта, имеющего наименование молоко цельное сгущенное с сахаром, входят жиры немолочного происхождения, тогда как согласно требованиям п.5.1.7 ГОСТ Р 52253-2004 «Масло и паста масляная из коровьего молока. Общие технические условия» жировая фаза молочного жира должна содержать только молочный жир коровьего молока; жирно-кислотный состав молочного жира должен соответствовать ГОСТ Р 52253-2004 (п.5.1.7).

Кроме того, на потребительской маркировке молока цельного сгущенного с сахаром (производитель: ООО «Промконсервы», г. Смоленск, ул. Парковая, д.2), указано: «место производства (код указан на горлышке бутылки в верхнем ряду). На маркировке был указан код предприятия М 25761 - без указания информации о фактическом месте производства. При этом на маркировке были указаны только адреса предприятий-изготовителей, имеющих коды: М 25-216791 - Смоленская область, г.Рудня, пос. Мелькомбината; М 108-306716 - Курская область, Касторенский район, пос. Олымский, ул. Строителей, д.7, т.е., на маркировке потребительской упаковки до потребителя не доведена достоверная, не вводящая в заблуждение, информация о фактическом месте производства молока цельного сгущенного с сахаром, что не отвечает требованиям подпункта 1 пункта 4.12 статьи 4 TP ТС 022/2011;

-сыра «Голландский» массовая доля жира в сухом веществе 45%; СТБ 1373-2009; дата изготовления 30.12.2013, срок годности не более 90 суток; изготовитель: ОАО «Молоко» (Республика Беларусь, г. Витебск, Бешенковичское шоссе, 4км); адрес производства: ОАО «Молоко» (г. Витебск; производственный цех г.п. Шумилино, ул.Мясоедово, 3); поставлен в ЗАО «Торговый дом «Перекресток» для реализации РЦ ЗИМ ТД (Самарская область, Волжский район, пгт. Стройкерамика, ул.Производственная, 50) по товарной накладной №807801 от 14.01.2014 в количестве 163,225 кг.

Исследованный образец сыра «Голландский» массовая доля жира в сухом веществе 45%; СТБ 1373-2009; дата изготовления 30.12.2013 срок годности не более 90 суток; изготовитель: ОАО «Молоко» (Республика Беларусь, г. Витебск, Бешенковичское шоссе, 4км); адрес производства: ОАО «Молоко» (г. Витебск; производственный цех г.п. Шумилино, ул. Мясоедово, 3) не соответствовал требованиям Закона № 88-ФЗ по соотношению массовых долей метиловых эфиров жирных кислот в молочном жире: пальмитиновой (С 16:0) к лауриновой (С 12:0) фактически составило 152,6 вместо от 5,8 до 14,5 по норме; стеариновой (С 18:0) к лауриновой (С 12:0) фактически составило 17,4 при норме от 1,9 до 5,9; олеиновой (С 18:1) к миристиновой (С 14:0) фактически составило 35,4 при норме от 1,6 до 3,6; линолевой (С 18:2) к миристиновой (С 14:0) фактически составило 7,4 при норме от 0,1 до 0,5; суммы олеиновой и линолевой к сумме лауриновой, миристиновой, пальмитиновой и стеариновой фактически составило 1,1 при норме от 0,4 до 0,7.

Таким образом, образец содержит не только молочный жир и, следовательно, установлена фальсификация жировой фазы жирами немолочного происхождения, что подтверждается протоколом лабораторных испытаний ФБУЗ ЦГЭ № 4957-4963 от 07.04.2014; экспертным заключением ФБУЗ ЦГЭ № 336/431-П/05 от 08.04.2014. Согласно вышеуказанному протоколу лабораторных исследований установлено, что в состав продукта, имеющего наименование сыра «Голландский», входят жиры немолочного происхождения, тогда как согласно требований п.5.1.7 ГОСТ Р 52253-2004 «Масло и паста масляная из коровьего молока. Общие технические условия» жировая фаза молочного жира должна содержать только молочный жир коровьего молока; жирно-кислотный состав молочного жира должен соответствовать ГОСТ Р 52253-2004