Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2014 по делу n А55-10627/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в данный перечень, действует запрет указывать в  рекламе на их лечебные свойства, т.е. на положительное влияние на течение болезни.

Исходя из заложенных в законодательстве Российской Федерации понятий медицинской деятельности, видов медицинской помощи и методов лечения сведения о симптомах и проявлениях заболеваний, названиях болезней, методах воздействия на организм для восстановления здоровья, профилактике и диагностике заболеваний, будучи сообщенными в рекламе, указывают на наличие у рекламируемых товаров и услуг лечебных свойств.

В рекламе вышеуказанных биологически активных добавок, рекламодатель рекламирует производимый им препарат как способный излечить те или иные заболевания. Такие сведения не соответствуют действительности, поскольку данные препараты не обладают терапевтическими свойствами и не могут представляться в качестве лекарственных средств.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

Вместе с тем, в части 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами Закона о рекламе говорится, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе лечебные свойства - это положительное влияние на течение болезни.

Согласно статье 1 Федерального закона «О качестве и безопасности пищевых продуктов» от 02.01.2000 № 29-ФЗ (далее - ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов») биологически активные добавки - это природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов, а пищевые добавки - это природные или искусственные вещества и их соединения, специально вводимые в пищевые продукты в процессе их изготовления в целях придания пищевым продуктам определенных свойств и (или) сохранения качества пищевых продуктов.

Законодатель в соответствии со статьей 1 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» относит БАДы и пищевые добавки к пищевым продуктам.

В соответствии с пунктом 2.1 СанПиН (Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы) 2.3.2.1290-03 «Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)», утвержденных Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 17.04.2003, биологически активная добавка используется как дополнительный источник пищевых и биологически активных веществ, для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и (или) улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в том числе как продукт, оказывающий общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды действия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта, в качестве энтеросорбентов.

Статья 4 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» от 12.04.2010 № 61-ФЗ (далее - ФЗ «Об обращении лекарственных средств») определяет лекарственные средства как вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий.

Учитывая изложенное, представляется возможным сделать вывод, что БАДы или пищевые добавки вообще не могут использоваться для лечения каких-либо заболеваний. В соответствии с ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» биологически активные добавки к пище относятся к пищевым продуктам и не применяются для лечения и профилактики каких-либо заболеваний.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что реклама, распространенная ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» в бесплатной информационно-рекламной газете Ва-банкЪ» Самарский выпуск №45(194) от 14.11.2013 на 13-й странице,  является ненадлежащей, поскольку она содержит нарушение требований пункта 6 части 5  статьи 5 и пункта 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе.

Общество, в обоснование довода о том, что он  является ненадлежащим субъектом ответственности, указывает на то, что рекламный материал был распространен в средстве массовой информации, а именно: в бесплатной информационно-рекламной газете «Ва-банкЪ». В соответствии с Уставом редакции газеты «Ва-банкЪ» Самарский выпуск (пункт 1 главы 4), утвержденным учредителем газеты ООО «Телесемь-Самара» 01.02.2010 предусмотрено, что к компетенции редактора газеты относится планирование и осуществление при подготовке и выпуске газеты редакционной политики и стратегии (включая, в частности, решений относительно редакторской концепции, содержания, качества физического исполнения, формата, макета и внешнего вида) газеты, а также дача письменного разрешения на выход в свет газеты. В силу статьи 19 Закона № 2124-1 от 27.12.1991 «О средствах массовой информации», редакция осуществляет свою деятельность на основе профессиональной самостоятельности. Редакцией руководит главный редактор, который осуществляет свои полномочия на основе настоящего Закона, устава редакции, договора между учредителем и редакцией (главным редактором). Главный редактор представляет редакцию в отношениях с учредителем, издателем, распространителем, гражданами, объединениями граждан, предприятиями, учреждениями, организациями, государственными органами, а также в суде. Он несет ответственность за выполнение требований, предъявляемых к деятельности средства массовой информации настоящим Законом и другими законодательными актами Российской Федерации.

В связи с этим общество считает несостоятельным вывод административного органа о том, что ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» несет ответственность за допущенные нарушения законодательства о рекламе.

Однако судом установлено, что антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о том, что заявитель является надлежащим субъектом вмененного административного правонарушения.

ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» является рекламораспространителем вышеуказанной рекламы, то есть лицом, которое осуществило распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе), что подтверждается следующими доказательствами:

1)Распространением рекламы в бесплатной информационно-рекламной газете «Ва-банкЪ» Самарский выпуск №45(194) от 14.11.2013 на 13-й странице, зарегистрированной согласно свидетельству ПИ №ТУ 63-00512 от 18.10.2012)  в качестве  средства массовой информации Управлением Роскомнадзора по Самарской области. Учредителем данного средства массовой информации, посредством которого была размещена ненадлежащая реклама, является  ООО «ИнтерМедиаГруп Самара».

2)Копией договора №2714 от 02.04.2013, заключенного между ИП Дубским А.А. (Заказчик) и ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» (Исполнитель), согласно предмету которого, ИП Дубский А.А. (Заказчик) поручает, а ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» (Исполнитель) принимает на себя обязательства по размещению рекламных материалов («Реклама») в изданиях, издаваемых ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» (Исполнителем), а именно:

- газета «Ва-БанкЪ» Самарский выпуск (свидетельство о регистрации средства массовой информации ПИ №ТУ 63-00512 от 18.10.2012) (л.д. 53).

Копией Приложения №1 к договору №2714 от 02.04.2013, где указаны: стоимость публикации, скидки на размещение рекламы, контакты, наценки на размещение рекламы, требования к макетам(л.д. 54).

Копией Приложения № 5 к договору №2714 от 02.04.2013 (форма №1 от 07.11.2013), где согласованы условия оплаты услуги (л.д. 55).

Копией акта об оплате вышеуказанных услуг №1ВБ008092 от 14.11.2013(л.д. 56).

Копией электронной переписки Дубского А.А. и представителем ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» менеджером по рекламе Абкиной Т.В. по согласованию макета сторонами(л.д. 57-61).

Письменными объяснениями ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» (л.д. 62).

Своими письменными и устными пояснениями, ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» пояснило, что вышеуказанная реклама была размещена обществом на основании договора на оказание услуг по размещению рекламы №2714 от 02.04.2013 с ИП Дубским А.А. Рекламный материал представлен рекламодателем посредством электронной почты, что подтверждается приложенными к объяснению копиями переписки между ИП Дубским А.А. и менеджером по рекламе Абкиной Т.В. Как пояснило общество, в соответствии с разделом 5 вышеуказанного договора рекламодатель гарантировал ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» Самара» (рекламораспространителю), что содержание рекламного материала полностью соответствует требованиям законодательства РФ о рекламе.

Учитывая данные обстоятельства в совокупности, именно общество как рекламораспространитель несет ответственность в данном случае за нарушение законодательства о рекламе,  установленных законодательством о рекламе требований к рекламе.

Рекламораспространитель, независимо от привлечения или не привлечения к ответственности иных лиц, является самостоятельным субъектом ответственности за нарушение требований, установленных, в частности  пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в силу прямого указания закона - частью 7 статьи 38 Закона о рекламе.

Доводы заявителя о том, что административным органом при вынесении оспариваемого постановления не установлена вина общества в совершении вменяемого правонарушения, правомерно отклонены судом первой инстанции как  не обоснованные, противоречащие материалам дела и тексту оспариваемого постановления.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях данное правонарушение было совершено виновно, так как ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» имело возможность для соблюдения требований законодательства РФ о рекламе, но данным лицом не были  приняты все зависящие от него меры.

Учитывая, что ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» осуществляет выпуск бесплатной информационно-рекламной газеты «Ва-банкЪ» Самарский выпуск и приводит рекламу в готовую для распространения форму, что также подтверждено материалами дела, следует, что ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» является и рекламопроизводителем рекламы, то есть лицом, которое осуществило полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Таким образом, в данном случае ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» будет являться и рекламораспространителем,  и рекламопроизводителем .

Согласно пункту 2.2.1. договора №2714 от 02.04.2013 между ИП Дубским А.А. (Заказчиком) и ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» Исполнителем), ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» (Исполнитель) имеет право не принимать для размещения рекламу Заказчика (в данном случае - ИП Дубского А.А.), которая, по мнению ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» (Исполнителя), не соответствует требованиям действующего законодательства РФ, в том числе требованиям законодательства о рекламе. Однако, ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» как рекламораспространитель и рекламопроизводитель своим правом не принимать для размещения рекламу от Заказчика (рекламодателя - ИП Дубского А.А.) не воспользовалось.

ООО «ИнтерМедиаГруп Самара» не представило доказательств, свидетельствующих, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его контроля. Общество имело возможность обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законодательством о получении информации, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

С  учётом  изложенного  вывод  антимонопольного  органа  о  виновности общества в совершении вменяемого правонарушения является правильным.

Управлением соблюдены положения Кодекса Российской  Федерации  об  административных  правонарушениях,  регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления. Сроки давности привлечения к административной ответственности соблюдены.

Исходя  из  оценки  конкретных  обстоятельств  совершения  административного правонарушения,  имеющего значительную социальную значимость, учитывая период распространения рекламы и тиража печатного издания, принимая  во внимание,    правовую  позицию,  изложенную  в    пункте  18  постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10  «О некоторых вопросах,  возникших  в  судебной  практике  при  рассмотрении  дел  об  административных правонарушениях",  суд первой инстанции приходит  к правильному  выводу  об  отсутствии  оснований  для  признания совершенного  заявителем правонарушения малозначительным  в  соответствии  со  статьей 2.9 КоАП РФ. Заявителем  не  представлено  доказательств  исключительности  обстоятельств совершения  административного  правонарушения,  свидетельствующих  о малозначительности совершенного правонарушения.

То обстоятельство, что обществом приняты меры к устранению допущенного нарушения не свидетельствуют о его малозначительности, учтены административным органом при назначении наказания в виде минимальной санкции, предусмотренной ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ. В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не только в пренебрежительном отношении заявителя как рекламораспространителя и рекламопроизводителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере соблюдения законодательства о рекламе, но в пренебрежительном отношении к здоровью граждан Российской Федерации. Несоответствие вышеуказанной рекламы требованиям законодательства о рекламе нарушает не только права и законные интересы потребителей на получение надлежащей и достоверной информации, но и создает потенциальную угрозу здоровью миллионов потребителей, так как взамен традиционного лечения потребители под воздействием рекламы прибегают к самостоятельному лечению на основе недостоверных сведений, полученных из рекламы о лечебных свойствах рекламируемых препаратов и приборов, что может привести к необратимым последствиям для их здоровья.

Под воздействием рекламы потребитель руководствуется зачастую эмоциями, а не объективными достоинствами