Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2009 по делу n А72-7985/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone],

http://www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [e-mail]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

29 января 2009 года                                                                                Дело № А72-7985/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Лукьяновой Т.А.,

судей Каплина С.Ю. и Липкинд Е.Я.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Александровым А.И.,

с участием:

от истца – Бителева Л.А., доверенность № 0001-191 от 02.09.2008 г.;

от ответчика – Баулина Е.В., доверенность № 2 от 31 декабря 2008 г.;

от третьего лица ООО «Ресурс» – не явился, извещен;

от третьего лица МУП «Управляющая компания топливно - энергетического комплекса» – не явился, извещен

от третьего лица Министерство экономики Ульяновской области – не явился, извещен;

от третьего лица ЗАО «Промсервис» – не явился, извещен;

от третьего лица Комитет по управлению имуществом г. Димитровграда – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 6, апелляционную жалобу ОАО «Димитровградский автоагрегатный завод», г. Димитровград, на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 ноября 2008 года по делу № А72-7985/2007 (судья Абрашин С.А.) по иску ОАО «Димитровградский автоагрегатный завод», г. Димитровград, к Димитровградскому муниципальному предприятию котельных и тепловых сетей, г. Димитровград, третьи лица – 1. ООО «Ресурс», 2. МУП «Управляющая компания топливно - энергетического комплекса», 3. Министерство экономики Ульяновской области, 4. ЗАО «Промсервис», 5. Комитет по управлению имуществом г. Димитровграда, о взыскании 478 122 руб. 29 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Димитровградский автоагрегатный завод» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением (с принятыми уточнениями) к Димитровградскому муниципальному предприятию котельных и тепловых сетей о взыскании 478 122 руб. 29 коп. задолженность за тепловые потери.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 19.11.2008 г. по делу № А72-7985/2007 исковые требования удовлетворены в части взыскания с Димитровградского муниципального предприятия котельных и тепловых сетей в пользу ОАО «Димитровградский автоагрегатный завод» 308 032 руб. 16 коп. задолженности за тепловые потери.

Не согласившись с вынесенным решением ОАО «Димитровградский автоагрегатный завод» обратилось с апелляционной жалобой в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме. Заявитель апелляционной жалобы считает, что при вынесении решения судом первой инстанции допущены нарушения материального и процессуального права.

Представитель истца в судебном заседании просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие не явившихся лиц участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Ульяновской области от 19 ноября 2008 года по делу № А72-7985/2007 исходя из нижеследующего.

Как установлено судом, 01.02.2006 г. ООО «Ресурс» («Энергоснабжающая организация» (ЭО), с одной стороны и Димитровградское Муниципальное Унитарное предприятие Котельных и тепловых сетей («Транзитная организация-1» (ТО-1), со второй стороны, ОАО «Димитровградский автоагрегатный завод («Транзитная организация-2» (ТО-2), с третьей стороны и Муниципальное унитарное предприятие «Управляющая компания топливно-энергетического комплекса» («Абонент»), с четвертой стороны, заключили договор № ТСО 4-001 поставки и транзита тепловой энергии, предметом которого является выработка и поставка ЭО тепловой энергии в горячей воде, ее доставка (транзит) ТО-1 и ТО-2 через присоединенную сеть абоненту для тепловых нагрузок его объектов (п. 1.1. договора) (т. 1 л.д. 14-19).

01.02.2006г. между сторонами заключено соглашение о порядке расчета между ЭО (ООО «Ресурс»), ТО-2 (ОАО «ДААЗ») и ТО-1 (ДМУПКиТС) к договору (с учетом протокола разногласий), которым предусмотрены три методики определения количества тепловой энергии объектов:

1. методика определения количества тепловой энергии объектов без приборов учета теплоносителя;

2. методика определения количества тепловой энергии объектов по приборам учета;

3. методика определения количества тепловой энергии жилым фондом (т. 1 л.д. 20, т. 2 л.д. 2, 3).

При применении второй методики стороны установили, что ЭО и ТО-2 выставляет счет ТО-1 за потери тепловой энергии на отопление и ГВС в сетях ТО-1 в количестве 5,3 % от показаний приборов на микрорайоны.

Учитывая, что стороны по делу не представили суду доказательства в подтверждение отказа сторон от договора, а также учитывая положения п. 11.3. указанного выше договора, суд первой инстанции пришел к выводу, что настоящий договор считается продленным на следующий 12-ти месячный срок на прежних условиях.

В п. 10.2. указанного договора стороны установили, что любые соглашения сторон по изменению и/или дополнению условий настоящего договора имеют силу в том случае, если они оформлены в письменном виде, подписаны сторонами договора и скреплены печатями сторон.

Судом также установлено, что сторонами не представлено в материалы дела доказательств внесения изменений в договор на 2007 г. в части определения процентов компенсации потерь, что подтверждается показаниями лиц, участвующих в судебном заседании.

Судебная коллегия поддерживает вывод суда, поскольку в соответствии с положениями статей 450, 453 ГК РФ и п. 10.2 указанного договора, данный договор действует между сторонами на условиях договора, заключенного в 2006 г.

В соответствии с п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Доводы истца обоснованы тем, что в 2007 г. должен применяться процент потерь в размере 8,45%, который определен Комитетом по регулированию цен и тарифов Ульяновской области и отражен в экспертном заключении Комитета по регулированию цен и тарифов Ульяновской области.

Согласно п. 1 Протокола заседания межведомственного совета по вопросам ТЭК при Комитете по регулированию цен и тарифов Ульяновской области № 01 от 19.02.2007 г. (т. 1 л.д. 22) установлено:

Оставить размеры потерь, включенных в транспортную составляющую тарифа МУПК и ТС на 2007г., в редакции комитета по регулированию цен и тарифов Ульяновской области. Предприятию по итогам года предоставить в Комитет данные по фактически сложившимся потерям. Если показатели будут расходиться с редакцией Комитета, Комитету провести корректировку расчета потерь и включить выпадающие доходы в тариф 2008 г.

Согласно представленного расчета (т.1 л.д. 23) по теплоисточнику: ООО «Ресурс» + ОАО «ДААЗ» процент потерь составляет 8,45 %.

В судебном заседании представители истца и ООО «Ресурс» пояснили суду, что  согласно утвержденных Комитетом по регулированию цен и тарифов Ульяновской области тарифов на 2007г. на поставку и услуги по передаче тепловой энергии стоимость теплоэнергии для абонента складывается:

ООО «Ресурс» - 400 руб./Гкал без НДС;

ДМУПК и ТС - 95 руб./Гкал без НДС;

ОАО «ДААЗ» - 19 руб./Гкал без НДС.

Тариф, утвержденный РЭК для ДМУПК и ТС по статье «транспортировка тепловой энергии» составляет 95 руб./Гкал без НДС и распределяется:

45 руб. - эксплуатация тепловых сетей;

50 руб. - стоимость потерь для возмещения энергоснабжающей организации (ООО «Ресурс») и второй транзитной организации (ОАО «ДААЗ») (согласно расчета среднеотпускного тарифа по ДМУПК и ТС на 2007 г.).

Поскольку ответчик считает, что в 2007г. процент потерь должен применяться в размере 6,15 %, между сторонами имеется спор о размере процента потерь, который в установленном законом порядке не урегулирован.

Как следует из решения от 12.03.2008 г. по делу А72-8360/07-10/169 по заявлению ДМУПК и ТС к Министерству экономики Ульяновской области (правопреемнику Комитета по регулированию цен и тарифов Ульяновской области), имеющего преюдициальное значение для настоящего дела в силу статьи 69 АПК РФ,  «заключение Комитета по регулированию цен и тарифов Ульяновской области не содержит обязательных указаний в отношении ответчика, оно не устанавливает, не отменяет  и не изменяет права и обязанности конкретного лица. Приводимый процент потерь по каждому теплоисточнику является мнением экспертов.

Действия Комитета по регулированию цен и тарифов Ульяновской области судом не признаны недействительными в части установления процента тепловых потерь применительно по каждому теплоисточнику.

Согласно ст. 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Согласно п. 1.2. договора ЭО обязуется производить и поставлять Абоненту согласованное количество энергии, указанное в Приложении № 2 к договору в соответствии с графиком ее подачи в течение срока действия договора, ТО-1 и ТО-2 обязуются обеспечить доставку (транзит) согласованного количества энергии, а Абонент обязуется принять и полностью своевременно оплатить принятую энергию и услуги по ее доставке (транзиту) по ценам и в порядке, определенными сторонами в условиях договора.

Согласно п. 2.1. договора (с учетом протокола разногласий) количество поставленной ЭО, ТО-1 и ТО-2 и использованной Абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении по показаниям контрольно-измерительных приборов по учету потребления тепловой энергии, установленных на узле учета тепловой энергии Абонента либо при отсутствии соответствующих приборов - расчетным путем, определенным сторонами в техническом соглашении, прилагаемом к договору (Приложение № 1) (т. 2 л.д. 2, 3).

Согласно п. 2.5. договора после 20 числа каждого месяца уполномоченные представители ЭО, ТО-1 и ТО-2 и Абонента составляют и подписывают по месту нахождения ЭО акт приема-передачи энергии, являющийся основанием для проведения расчетов между сторонами, но не позднее последнего числа отчетного месяца. При неявке представителей сторон для подписания акта либо при отказе от подписания акта, акт считается действительным при его подписании ЭО в одностороннем порядке. Указанный акт является основанием для проведения расчетов между сторонами.

Согласно ст. 544 Гражданского кодекса РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно п. 5.1. договора (с учетом протокола разногласий) ТО-1 обязуется предоставлять Абоненту тепловые сети и доставить (транспортировать) по ним энергию в горячей воде от границы эксплуатационной ответственности ТО-2 и ТО-1 до границы раздела балансовой принадлежности трубопроводов ТО-1 и Абонента в обусловленном настоящим договором количестве с учетом потерь и в соответствии с установленными СНиП и ГОСТ качеством горячей воды.

Согласно п. 6.1. договора ТО-2 обязуется предоставлять Абоненту тепловые сети и доставить (транспортировать) по ним энергию в горячей воде от границы эксплуатационной ответственности ЭО и ТО-2 до границы раздела балансовой принадлежности трубопроводов ТО-2 и ТО-1 в обусловленном настоящим договором количестве с учетом потерь и в соответствии с установленными СНиП и ГОСТ качеством горячей воды.

Согласно п. 7.1. договора цена на энергию определяется в соответствии с Федеральным законом РФ от 14 апреля 1995 г. № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» по ставкам тарифа, утверждаемого Региональной энергетической Комиссией (РЭК) Ульяновской области и действующего на момент принятия энергии Абонентом.

В п. 7.2. договора установлено, что цена на услуги по транзиту энергии определяется по ставкам тарифа, утверждаемого Региональной энергетической Комиссией (РЭК) Ульяновской области и действующего на момент принятия энергии Абонентом.

На границе раздела между истцом и ответчиком (на ВСО, 1 мкр, 2 мкр, 4 мкр) энергоснабжающей организацией (ООО «Ресурс») установлены четыре прибора учета тепловой энергии. Ежемесячно, с 1 по 30, 31 числа месяца специалистом 000 «Ресурс» снимаются показания. Приборы (датчики) стоят на прямом трубопроводе и на обратном. Датчики фиксируют фактическое прохождение теплоэнергии.

Истец в подтверждение объема переданной энергии представил показания приборов учета, подписанные энергоснабжающей организацией (ООО «Ресурс») и ЗАО «Промсервис» - организацией обслуживающей приборы учета (т.1 л.д. 137-150).

Суд первой инстанции, оценив на предмет относимости и допустимости представленные истцом в подтверждение объема переданной энергии показания приборов учета, обоснованно отклонил их, поскольку они составлены ООО «Ресурс» с ЗАО «Промсервис», которое не является стороной спорного договора. Кроме того, данные акты представлены