Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2008 по делу n А55-5438/2008. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

22 декабря 2008 г.                                                                                Дело № А55-5438/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 17 декабря 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 22 декабря 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Рогалева Е.М., Марчик Н.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Янова И.С.,

с участием:

с участием:

от заявителя –  Карпова А.А., доверенность от 15.10.2008 г.,

от налогового органа – Фадеева М.В., доверенность от 26.11.2007 г

от третьего лица – извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 7, апелляционные  жалобы ЗАО «Меркурий» на решение Арбитражного суда Самарской области от 05 сентября  2008 г. по делу № А55-5438/2008 (судья Степанова И.К.),

принятое по заявлению ЗАО «Меркурий», г. Самара,

к ИФНС России по Промышленному району г. Самары, г. Самара,

третье лицо ООО «Время», г. Самара,

о признании недействительным решения,  

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Меркурий» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Промышленному району г. Самары (далее налоговый орган) № 13-31/188 от 27 марта 2008 г., о привлечении ЗАО «Меркурий» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05 сентября  2008 г. заявленное требование удовлетворено частично. Признано недействительным решение ИФНС России по Промышленному району г. Самары от 27 марта 2008г. № 13-31/188 в части: уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 136 080 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122  НК РФ, в виде штрафа в размере 345 385 руб., уменьшения предъявленного в завышенном размере к возмещению из бюджета  налога на добавленную стоимость за ноябрь 2006 г. в сумме 136 080 руб., внесения в этой части необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета. На налоговый орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов ЗАО «Меркурий». В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения ИФНС России по Промышленному району г. Самары № 13-31/188  от 27 марта 2008 года «О привлечении ЗАО «Меркурий» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить НДС в размере 1 928 679 руб.; уменьшения предъявленного ЗАО «Меркурий» в завышенном размере к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года в сумме 4 050 993 руб. Заявитель считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела и судом неправильно применены нормы материального права.

Налоговый орган считает решение суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Третье лицо, поддерживает доводы заявителя апелляционной жалобы и просит рассмотреть дело без участия его представителей.

Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о  времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает необходимым решение арбитражного суда первой инстанции изменить по следующим основаниям.

Заявитель 05 октября 2007 года представил в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДС за ноябрь 2006 года. Согласно указанной декларации, выручка от реализации отражена в размере 29 559 221 руб., НДС в размере 4 931 171 руб. Сумма полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товара (выполненных работ, оказанных услуг) отражена в размере 14 185 112 руб.,  НДС с этой суммы в размере 2 204 230 руб. Заявлена к вычету сумма НДС, в размере 7 053 485 руб., в том числе  НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении на территории РФ товаров, подлежащий вычету в размере 4 813 375 руб.;  НДС, предъявленный подрядными организациями при проведении капитального строительства в размере 4 039 106 руб.; НДС, уплаченный в бюджет при реализации товаров в случае возврата этих товаров или отказа от них в размере 35 880 руб. Общая сумма НДС, исчисленная к уменьшению по данной декларации составила  2 163 831 руб.

По результатам проверки уточненной декларации, налоговым органом вынесено оспариваемое решение, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года в виде штрафа в сумме 412 952 руб.; заявителю предложено уплатить неуплаченный НДС в размере 2 064 759 руб. и уменьшить предъявленный в завышенном размере к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года в сумме 4 187 073 руб.

Решением УФНС РФ по Самарской области от 16.06.2008 г. № 18-15/442/13362 по апелляционной жалобе ЗАО «Меркурий», оспариваемое решение изменено. Вышестоящий налоговый орган установил, что при принятии решения налоговый орган, проводивший проверку не учел, что заявителем был уплачен НДС за ноябрь 2006 г. по первоначальной налоговой декларации в размере 2 353 224 руб., т.е. в размере превышающем, установленную налоговым органом недоимку. Вышестоящий налоговый орган  в связи с этим отменил п.п. 1.1. п. 1 решения нижестоящего налогового органа в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа, в размере 412 952 руб.  и п.п. «а» п. 2.1 решения в части предложения заявителю уплатить штраф в размере 412 952 руб.

Как следует из решения налогового органа, заявитель в уточненной налоговой декларации по НДС за ноябрь 2006 г. необоснованно предъявил к возмещению НДС в размере 4 039 106 руб., уплаченный в рамках агентского договора от 17.09.2003 г. № 17, заключенного с ООО «Время»,  за выполненные подрядчиками и субподрядчиками строительно-монтажные работы. Налоговый орган переквалифицировал договор на инвестиционный и сделал вывод о том, что заявитель является инвестором, а ООО «Время» заказчиком, а поэтому заявитель не вправе предъявлять к вычету НДС по частям по объекту капитального строительства до момента постановки на учет завершенного строительством объекта. Заявитель также необоснованно предъявил к вычету НДС в размере 136 080 руб., уплаченный ООО «Молл Менеджмент», поскольку заявитель не представил налоговому органу в ходе камеральной налоговой проверки детализированные отчеты об оказании услуг по каждому коду классификатора, указанного в актах об оказании услуг.

В судебном заседании суда первой инстанции налоговый орган заявил также о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды в связи с взаимозависимостью заявителя и его контрагента ОООО «Время» и недобросовестностью субподрядчиков.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая заявителю в удовлетворении его требования о признании недействительным решения налогового органа № 13-31/188 от 27 марта 2008 г. в части отказа в возмещении НДС в размере 4 050 993 руб., уплаченного подрядчикам и субподрядчикам сделал вывод о том, что заявитель необоснованно предъявил налог к вычету до момента постановки на учет, завершенного строительством объекта. Суд первой инстанции сделал выводы о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды в связи с недобросовестностью контрагента заявителя ООО «Время», взаимозависимостью заявителя и ООО «Время», не подтверждением участия ООО «Время» в строительстве объекта недвижимости в качестве заказчика строящегося объекта.

Как следует из материалов дела, заявитель зарегистрирован в качестве юридического лица 29.05.2003 г. за основным государственным регистрационным номером 103630905101, что подтверждается свидетельством  о государственной регистрации серии 63 № 002563279, выданным ИМНС РФ по Промышленному району г. Самары.

Администрацией города Самары 16.09.2005 г. заявителю выдано разрешение № 26/2344 на строительство (реконструкцию) спортивно-развлекательного комплекса с открытыми автомобильными стоянками на земельном участке площадью 28 679, 7 кв. м. с кадастровым номером 63:01:07 13 001:0001, расположенном по адресу: ул. Двадцать второго Партсъезда/ ул. Фадеева в Промышленном районе города Самары, собственником которого является заявитель в соответствии со свидетельством о государственной регистрации права собственности от 21.08.2003 г. серии 63-АА № 92380.

17.09.2003 г. между заявителем (принципал)  и ООО «Время» (агент) заключен агентский договор № 17 в соответствии с которым заявитель поручает агенту ООО «Время» совершать по поручению принципала юридические и иные действия, связанные со строительством спортивно-развлекательного комплекса от своего имени, но за счет принципала.

Пунктом 1.2 договора установлено, что принципал поручает, а агент обязуется совершить следующие действия: организовать строительство спортивно-развлекательного комплекса с временными автопарковками по адресу: г. Самара, Промышленный район, в границах улиц Двадцать второго Партсъезда и Фадеева на земельном участке с кадастровым номером 63:01:07 13 001:0001 в том числе разработку строительных, проектных, изыскательских, научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, в частности геодезических, монтажных, отделочных работ, связанных со строительством объекта; оформить всю необходимую разрешительную документацию на проектирование и строительство; разработать проект, получить все необходимые согласования проекта и обеспечить проведение государственной вневедомственной экспертизы проекта; осуществить поиск, ведение переговоров и заключение договоров генерального подряда и/или подряда со строительными организациями для выполнения проектных и строительных работ; осуществить маркетинговые исследования с целью поиска оптимальных поставщиков и продавцов строительных материалов и комплектующих изделий и оборудования; заключить договор с охранной фирмой с целью обеспечения охраны строительной площадки на время строительных работ; организовать юридическую и консалтинговую поддержку строительства, заключать договоры с аудиторскими фирмами; по завершении строительства осуществить все необходимые действия, связанные с государственной приемкой завершенного строительством объекта и подписать от имени принципала акт государственной приемочной комиссии; представлять интересы принципала при проведении технической инвентаризации объекта, а также регистрации объекта в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним; обеспечить технический надзор за строительством; выполнять иные поручения принципала по дополнительным соглашениям или поручениям.

Пунктом 1.3 договора определена его основная цель, которой является строительство объекта недвижимости, соответствующего требованиям, предъявляемым к таким объектам.

Принципал (заявитель) в п. 2.1.1 договора принял на себя обязательство по организации  100% финансирования строительства объекта недвижимости и по выплате агенту агентского вознаграждения в соответствии с п. 4.3. договора в размере 2% от стоимости строительства.

Никаких иных выплат агенту, кроме агентского вознаграждения договором не установлено.   

 Суд первой инстанции признал обоснованным вывод налогового органа о том, что, заключенный заявителем и ООО «Время» агентский договор является инвестиционным, а заявитель является инвестором, а ООО «Время» заказчиком строительства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган и суд первой инстанции правильно квалифицировали агентский договор № 17 от 17.09.2003 г. в качестве инвестиционного договора и правильно определил правовое положение сторон этого договора, исходя из следующего.

Понятие инвестиционного договора отсутствует в Гражданском кодексе РФ, однако ГК РФ допускает заключение договоров, хотя прямо и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со ст. 1 Закона РФ «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Статьей 4 этого Закона установлено, что субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.  Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее - иностранные инвесторы).  Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы.

Понятие инвестиционной деятельности это одновременно и экономическая и юридическая категория. Это понятие связано непосредственно с деятельностью инвестора по осуществлению вложений денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, в том числе имущественных прав, иных прав, имеющих денежную оценку, в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Таким образом, любой договор,  в соответствии с которым к одной из сторон этого договора, осуществившей вложение денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, в том числе имущественных прав, иных прав, имеющих денежную оценку, в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности переходит право собственности на этот объект, является инвестиционным. Сторона договора, осуществившая