Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2008 по делу n А49-3724/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, [email protected] ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

09 декабря 2008 года                                                                                 Дело № А49-3724/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2008 года

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2008 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдкина А.А.,

судей Поповой Е.Г., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовой О.Ю.,

с участием:

от заявителя – представители Янов К.К., доверенность от 09.01.2008 № 4/юр, Елисеева С.Е., доверенность от 05.11.2008 № 590/юр,

от ответчика – представитель Бутузова Т.В., доверенность от 01.12.2008 № 2210-2,

от третьих лиц:

от ОАО «Акционерная компания «Домостроитель» - представитель Бабаев В.В., доверенность 18.08.2008 № 859,

от ТСЖ ВСК «Львовский» - представитель Бабаев В.В., доверенность от 15.11.2008,

от ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги» в лице филиала «Пензаэнерго» - представители Алексеев С.Е., доверенность от 13.05.2008 № 13050802, Чичкина Т.А., доверенность от 02.04.2008 № 02040803,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу  закрытого акционерного общества «Пензенская горэлектросеть», г. Пенза, на решение Арбитражного суда Пензенской области от  16 сентября 2008 года по делу № А49-3724/2008 (судья Н.Н.Петрова)

по заявлению закрытого акционерного общества «Пензенская горэлектросеть», г. Пенза,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г. Пенза,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество «Акционерная компания «Домостроитель», г. Пенза, товарищество собственников жилья ВСК «Львовский», г. Пенза, открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги» в лице филиала «Пензаэнерго», г. Пенза,

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Пензенская горэлектросеть» (далее – ЗАО «Пензенская горэлектросеть», Общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – УФАС по Пензенской области, антимонопольный орган) от 17 июня 2008 года и предписания от 17 июня 2008 года №2-03/11-2008.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены открытое акционерное общество «Акционерная компания «Домостроитель» (далее - ОАО «АК «Домостроитель»), товарищество собственников жилья ВСК «Львовский», (далее - ТСЖ ВСК «Львовский»), открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги» в лице филиала «Пензаэнерго» (далее - ОАО «МРСК Волги – «Пензаэнерго»).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 16 сентября 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, ЗАО «Пензенская горэлектросеть» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой отменить инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции не дал оценки доводам о нарушении УФАС по Пензенской области Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108, а также Административного регламента, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 №5. Суд первой инстанции не дал оценки доводам, что мероприятия, связанные с производством работ на электрических сетях, указанные в технических условиях Общества подлежат выполнению не только заказчиками, но и Обществом, а разграничение обязательств по выполнению этих требований должно определяться в договоре о подключении.

В отзывах на апелляционную жалобу УФАС по Пензенской области, ОАО «АК «Домостроитель» и ТСЖ ВСК «Львовский» просят решение суда первой инстанции от 16.09.2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «МРСК Волги – «Пензаэнерго» поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе ЗАО «ПГЭС», просит отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 16.09.2008 и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представители ЗАО «Пензенская горэлектросеть» поддержали доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ОАО «МРСК Волги – «Пензаэнерго» согласился с доводами апелляционной жалобы.

Представители УФАС по Пензенской области, ОАО «АК «Домостроитель» и ТСЖ ВСК «Львовский» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку полагают, что судебный акт законен и обоснован.

Рассмотрев представленные материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения дела №2-03/11-2008 о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Пензенской области вынесла решение от 17 июня 2008 года, признав действия ЗАО «Пензенская горэлектросеть», выразившиеся в ущемлении интересов ОАО «АК «Домостроитель», ТСЖ ВСК «Львовский» и ограничении конкуренции на товарном рынке строительства жилья в результате навязывания невыгодных условий для подключения строящихся объектов к электрическим сетям, нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», расценив их как действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, по навязыванию невыгодных для заявителя условий подключения к электрическим сетям.

ЗАО «Пензенская горэлектросеть» было выдано предписание от 17.06.2008 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, ЗАО «Пензенская горэлектросеть» было предложено до 15.07.2008 исключить из ТУ, выданных для ОАО АК «Домостроитель» и ТСЖ ВСК «Львовский», требования о проведении заказчиками строительных; и ремонтных работ на сетях, принадлежащих сетевой организации, и передаче построенных электросетевых сооружений в муниципальную собственность, о действительности выданных ЗАО «Пензенская горэлектросеть» технических условий только при получении заказчиком технических условий на электроснабжение в филиале ОАО «МРСК Волги» - «Пензаэнерго».

Кроме того, ЗАО «Пензенская горэлектросеть» в срок не позднее 15.07.2008 при выдаче технических условий на электроснабжение строящихся (реконструированных) объектов предписано прекратить предъявление заказчикам требований о получении технических условий в филиале ОАО «МРСК Волги» - «Пензаэнерго».

Полагая, что решение УФАС по Пензенской области от 17.06.2008 и предписание от того же числа являются незаконными, ЗАО «Пензенская горэлектросеть» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Осуществляя проверку законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения ЗАО «Пензенская горэлектросеть» антимонопольного законодательства.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Антимонопольный орган уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Функции и полномочия антимонопольного органа осуществляются в рамках установленной Законом процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (глава 9 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В названной норме перечислены и действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: хозяйствующий субъект, совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением на соответствующем товарном рынке, и наступление одного из перечисленных последствий.

При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта (пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, судам учитывать следующее. Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются ст. 5 Закона. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается с учетом его доли на рынке определенного товара.

Согласно статье 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Следовательно, основным критерием признания субъекта хозяйственной деятельности занимающим доминирующее положение на определенном рынке является занимаемая им доля на рынке определенного товара.

В предмет доказывания по данному делу, прежде всего, входит установление факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке, иначе отсутствуют основания для оценки действий хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108.

Так, согласно пунктам 1 Порядка, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов.

Из письма ФАС России от 30.05.2008 № ЦА/13138 «Об определении продуктовых границ товарного рынка при расчете административного штрафа за нарушение административного законодательства при технологическом присоединении к электрическим сетям» следует, что в целях единообразного применения отдельных положений административного законодательства и законодательства об административных правонарушениях необходимо для определения продуктовых границ товарного рынка руководствоваться положениями Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108.

Таким образом, условиями, необходимыми для установления доминирующего положения, являются проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

В соответствии с Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 17.01.2007 №5 антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно п. 3.7.3 и п. 3.8 данного Административного регламента, материалы проведенного Анализа состояния конкуренции подписывает руководитель Ответственного структурного подразделения и направляет председателю Комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства. Принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из протоколов заседания комиссии УФАС по Пензенской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства №2-03/11-2008 от 29.04.2008, 15.05.2008 и 03.06.2008 не усматривается, что аналитический отчет в отношении ЗАО «Пензенская горэлектросеть» от 15.05.2008 был исследован в качестве доказательства по делу.

Ссылка представителя на то, что вышеуказанный аналитический отчет был проведен 15.05.2008, является несостоятельной, поскольку по тексту данного отчета указывается на письмо ФАС России от 30.05.2008 № ЦА/13138, которое получено УФАС по Пензенской области 02.06.2008 (т. 2 л.д. 71).

Из исследованного в судебном заседании дела о нарушении антимонопольного законодательства №2-03/11-2008 не усматривается, что аналитический отчет по результатам анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям и положения ЗАО «Пензенская горэлектросеть» на данном товарном рынке был приобщен к материалам данного дела.

В