Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 по делу n А72-3620/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

20 ноября 2008г.                                                                                        Дело №А72-3620/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2008г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Исхаковой Э.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска – Кисловой Н.В. (доверенность от 12.05.2008г. №16-05-07/10131),

представителей ИП Курнева С.П. – Тихонова Ю.А. (доверенность от 23.05.2008г. б/н), Курнева С.П. (паспорт серия 7304 №331266, свидетельство серия 73 №000887297),

рассмотрев в открытом судебном заседании 19 ноября 2008г. в помещении суда апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г. Ульяновска,

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 17 сентября 2008г. по делу №А72-3620/2008 (судья Пиотровская Ю.Г.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Курнева Сергея Павловича, г.Ульяновск,

к ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска, г. Ульяновск,

о признании частично незаконным решения,

УСТАНОВИЛ: 

индивидуальный предприниматель Курнев Сергей Павлович (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением (с учетом уточнения)  о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ульяновска (далее – налоговый орган) от 21.05.2008г. №16-15-25/18 в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в сумме 495061,60 руб., в том числе: 1 кв. 2005 г. - 75116,16 руб., 2 кв. 2005 г. - 75116,16 руб., 3 кв. 2005 г. - 75116,16 руб., 4 кв. 2005 г. - 71755,16 руб., 1 кв. 2006г. - 76564,53 руб., 2 кв. 2006г. - 77292,53 руб., 3 кв. 2006 г. - 44100,9 руб.; штрафов по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату налогов в сумме 85256,79 руб., в том числе: 2 кв. 2005 г. - 15023 руб., 3 кв. 2005г. - 15023 руб., 4 кв. 2005г. - 14351 руб., 1 кв. 2006г. - 15312,9 руб., 2 кв. 2006г. - 15458,5 руб., 3 кв. 2006 г. - 10088,37 руб.; штрафов по пункту 2 статьи 119 НК РФ за не предоставление налоговых деклараций по ЕНВД  в сумме 622573,25 руб., в том числе: 2005 г. - 232860,10 руб., 3 кв. 2005 г. - 210325,25 руб., 4 кв.2005 г. - 179387,90 руб. (т.1 л.д.3-4, т.2 л.д.1).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 17.09.2008г. по делу №А72-3620/2008 заявленные требования удовлетворены. Суд  признал незаконным решение налогового органа от 21.05.2008г. № 16-15-25/18 в части начисления ЕНВД в сумме 495061,60 руб. в том числе: 1кв. 2005 г. - 75116,16 руб., 2кв. 2005 г. - 75116,16 руб., 3 кв. 2005 г. - 75116,16 руб., 4 кв. 2005 г. - 71755,16 руб., 1 кв. 2006 г. - 76564,53 руб., 2 кв. 2006 г. - 77292,53 руб., 3 кв. 2006 г. - 44100,9 руб., соответствующих сумм пени, штрафов по статье 122 НК РФ в сумме 85256,79 руб., в том числе: 2 кв. 2005 г. - 15023 руб., 3 кв. 2005 г. - 15023 руб., 4 кв. 2005 г. - 14351 руб., 1 кв. 2006 г. - 15312,9 руб., 2 кв. 2006 г. - 15458,5 руб., 3 кв. 2006 г. - 10088,37 руб., штрафов по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 622573,25 руб. за не предоставление налоговых деклараций по ЕНВД при отсутствии обязанности по уплате этого налога, в том числе: 2 кв. 2005г. - 232860,10 руб., 3 кв. 2005г. - 210325,25 руб., 4 кв.2005 г. -179387,9 руб. (т.2 л.д.46-49).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.2 л.д.52-56).

Предприниматель отклонил апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержала апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Представитель предпринимателя отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ИП Курнева С.П. за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г. по вопросам соблюдения налогового законодательства, по правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет причитающихся к уплате сумм единого налога на вмененный доход, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное страхование в Пенсионный фонд, страховых взносов в Пенсионный фонд в виде фиксированных платежей, единого налога по применению упрощенной системы налогообложения.

По результатам проверки составлен акт от 17.04.2008г. №16-15-24/12 (т.1 л.д.112-124), на основании которого и с учетом представленных предпринимателем возражений, налоговым органом вынесено решение от 21.05.2008г. №16-15-25/18 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного: п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 2-4 кв. 2005г. и за 1-3 кв. 2006г. в виде штрафа в общей сумме 85397,7 руб.; п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации за 2-4 кв.2005г. в виде штрафа в общей сумме 622573,25 руб. Всего на сумму 707970,95 руб.

Предпринимателю доначислен ЕНВД за 1 кв. 2005г. по 3 кв. 2006г. в сумме 502107,1 руб. и пени за несвоевременность уплаты налога в сумме 155470,55 руб. (т.1 л.д.48-61).

Предприниматель не согласился с оспариваемым решением в части и обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

В силу положений ч.4, 5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятия решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял этот акт, решение.

Согласно пп.6 п.2 ст.346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. метров, киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно ст.346.29 НК РФ при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, исчисление ЕНВД производится с использованием физического показателя базовой доходности «площадь торгового зала в квадратных метрах».

Согласно ст.346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникация. К данной категории относятся магазины, павильоны, киоски и т.п.; площадь торгового зала - площадь всех помещении и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административных помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей; павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест; торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

01.01.2006г. вступила в действие новая редакция главы 26.3 НК РФ, установившая следующие основные понятия для целей главы 26.3 НК РФ.

Стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, присоединенных к инженерным коммуникациям. Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Площадь торгового зала это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К таким документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Классифицирующим признаком для применения системы налогообложения в виде ЕНВД является наличие торгового зала площадью не более 150 кв.м.

Из материалов дела видно, что предприниматель в проверяемый период 2005-2006гг. занимался розничной торговлей промышленными и спортивными товарами, с 01.09.2000г. по договору от 29.11.2000г. №5134/3060 принял в аренду нежилое помещение по адресу: ул.Почтовая, 26 для использования под магазин общей площадью 238 кв.м., в т.ч. торговой площадью - 140 кв.м.

Доводы налогового органа о неправомерности применения упрощенной системы налогообложения основываются на указанном договоре, а также на объяснениях, отобранных сотрудниками ОРЧ по НП при Ульяновской области у начальника отдела аренды Комитета по управлению городским имуществом, по утверждению которого, за время аренды торговой площади в период с 2005-2006гг. ИП Курневым С.П. строительно-монтажных работ, меняющих площадь магазина, не производилось. Кроме того, в указанный период торговую площадь в данном магазине никто кроме ИП Курнева СП. не занимал.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод предпринимателя о том, что результаты проверки УНП УВД Ульяновской области (постановление о проведении проверки от 22.04.2008г.) не могут служить доказательствами правонарушения, отраженном в оспариваемом решении налогового органа.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.02.1999г. №18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предусматривается статьями 49 (часть1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, а в рассматриваемом случае - в порядке, установленном статьями 90 и 99 НК РФ.

Акт выездной налоговой проверки №16-15-24/12 составлен 17.04.2008г., следовательно, информация, полученная после 22.04.2008г. в результате оперативно-розыскных мероприятий УНП УВД Ульяновской области, то есть вне рамок налоговой проверки, не может являться допустимым доказательством по рассматриваемому делу.

Судом первой инстанции установлено, что в целях применения ЕНВД площадь двух смежных помещений общей площадью 154,06 кв.м. (согласно плану-экспликации магазина это помещение №40 -139,3 кв.м., №60 - 14,76 кв.м. подлежит включению в площадь торгового зала магазина, поскольку в соответствии с приказом предпринимателя от 24.12.2003г. №3 указанные смежные помещения использовались для размещения торгового оборудования и выкладки продаваемого товара.

В нарушение ст.65 АПК РФ налоговым органом доводы предпринимателя не опровергнуты.

Вместе с тем в соответствии с указанными статьями НК РФ, государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденным постановлением Госстандарта России от 11.08.1999г. №242-ст, площадь торгового зала магазина включает часть площади торгового зала, занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Названный стандарт устанавливает термины и определения основных понятий в области торговли и подлежит применению в силу п.1 ст.11 Кодекса в связи с отсутствием в 2005г. соответствующих понятий и определений в главе 26.3 Кодекса.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  смежные помещения общей площадью 154,06 кв.м. относятся к торговому залу магазина и совокупная площадь торгового зала, фактически используемая для осуществления розничной торговли, превышает 150 квадратных метров, что исключает возможность применения предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД.

Довод апелляционной жалобы о том,