Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2008 по делу n А55-7677/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070,  Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail:[email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

27 октября 2008 г.                                                                           дело № А55-7677/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2008 года

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2008 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего судьи Захаровой Е.И., судей Юдкина А.А.,  Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Финогентовой  А.С.,  с участием:

от заявителя –  представитель Константинов Е.В. по доверенности  от 15.09.08г.,

от ответчика – представитель Храмова О.В. по доверенности  от 6.03.08г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 22 октября  2008 года, в помещении суда, в зале № 6, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по  Советскому району г. Самары

на решение Арбитражного суда Самарской области от 20 августа 2008 года по делу А55-7677/2008 (судья Черномырдина Е.В.), принятое по заявлению ООО «ЛасВегас. Игровая система», г. Самара, к Инспекции ФНС России по  Советскому району г. Самары, г. Самара,

о  признании недействительным предписания о прекращении деятельности  от 19.05.2008г.  № 15-27/446,

УСТАНОВИЛ:

ООО «ЛасВегас. Игровая система» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании  недействительным    предписания Инспекции ФНС России по  Советскому району г. Самары (далее – ответчик, налоговый орган)  от  19.05.2008г. № 15-27/446 о  незамедлительном  прекращении  деятельности игорного заведения, расположенного по адресу: г. Самара, пересечение улиц Энтузиастов и Аэродромная (л.д. 10-11).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 20.08.2008 года заявление  удовлетворено  в полном объеме.

Инспекция ФНС России по  Советскому району г. Самары, не согласившись с решением  суда от 20.08.2008г., обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить,  производство по делу прекратить.

              Представитель Инспекции ФНС России по  Советскому району г. Самары в судебном заседании поддержала  доводы апелляционной жалобы, просила решение суда от 20.08.2008 года отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО «ЛасВегас. Игровая система» в судебном заседании просил решение суда от 20.08.2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с требованиями статей              266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, доводы  представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 20.08.2008 года законно и обоснованно, в связи с чем, подлежит оставлению без изменения, при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как усматривается  из  материалов дела, налоговым органом на основании решения о проведении мероприятий налогового контроля от 15.05.2008г.  проведена проверка Общества на предмет соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и поведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» в игровом зале, расположенном по адресу: г. Самара, пересечение улиц Энтузиастов и Аэродромная (л.д. 19).

В ходе проведения проверки установлены следующие нарушения:

- отсутствие лицензии на соответствующий вид деятельности;

- отсутствие декларации о соответствии требованиям к игровым автоматам на каждую единицу игрового оборудования с отметкой ИФНС по месту его регистрации;

- отсутствие действующих сертификатов об утверждении типа прибора по установленной форме;

- площадь зоны обслуживания зала игровых автоматов менее ста квадратных метров;

- нахождение в зоне обслуживания участников азартных игр менее пятидесяти игровых автоматов.

Указанные нарушения отражены в протоколе осмотра от 15.05.2008 года № 19 и приложениях к нему (л.д. 23-29).

По результатам проверки заместителем начальника ИФНС России по Советскому району г. Самары 19.05.2008г. вынесено оспариваемое предписание о незамедлительном прекращении деятельности игорного заведения, не отвечающего требованиям Федерального закона   от 29.12.2006г.  № 224-ФЗ (л.д. 20-21).

Заявитель, не согласившись с вынесенным налоговым органом предписанием, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции,     удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из следующего.

В силу положений п.п. 1, 2 и 3 инструкции «О порядке проведения федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям», утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 года № 100н (далее  -  Инструкция) установлен  действующий  порядок осуществления Федеральной налоговой службой непосредственно и (или) через свои территориальные органы проверок технического состояния игрового оборудования и контроля за соблюдением организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям.

В ходе проверки технического состояния игрового оборудования проводятся:

а) проверка наличия Декларации о соответствии игрового оборудования требованиям, предъявляемым к игровому автомату (далее - Декларация), форма которой утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.08.2007 года                  № 540 «О составе и порядке предоставления организатором азартных игр сведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр»;

б) проверка соответствия данных игровых автоматов, копий сертификатов, подтверждающих результаты экспертизы игровых программ, с целью установления отсутствия в них недекларированных возможностей по изменению технически заложенного процента денежного выигрыша, находящихся в игорном заведении, данным, указанным в Декларации;

в) проверка значения технически заложенного среднего процента выигрыша, установленного в каждой игровой программе, осуществляемая визуальным контролем значения процента, выведенного на экран меню настройки игрового автомата, которое сверяется со значением технически заложенного процента выигрыша, указанного в Декларации.

В ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, проводятся:

а) проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»;

б) проверка дополнительных требований, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с вышеуказанным Федеральным законом.

В соответствии с п.п. 5, 6 и 16-22 Инструкции проверка проводится на основании распоряжения соответствующего территориального налогового органа.

Распоряжение о проведении проверки должно содержать следующие сведения:

номер и дата распоряжения о проведении проверки;

наименование органа, проводящего проверку;

наименование проверяемого юридического лица - организатора азартных игр (далее - проверяемый организатор азартных игр);

правовые основания проведения проверки;

цели, задачи и предмет проводимой проверки;

фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки;

дата начала и окончания проверки.

Результаты проверки оформляются актом проверки в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 08.08.2001 года № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)».

Акт проверки составляется в двух экземплярах: один экземпляр для проверяемого организатора азартных игр; один экземпляр для налогового органа, которым была проведена проверка.

При составлении акта проверки должна быть обеспечена объективность, обоснованность, системность, четкость, доступность и лаконичность (без ущерба для содержания) изложения.

Результаты проверки, излагаемые в акте проверки, должны подтверждаться результатами контрольных действий, письменными объяснениями должностных, материально ответственных и иных лиц проверяемого организатора азартных игр, другими материалами.

В описании каждого нарушения, выявленного в ходе проверки, должны быть указаны: положения законодательных и иных нормативных правовых актов, которые были нарушены, в чем выразилось нарушение.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что характер нарушений, указанных налоговым органом в оспариваемом Предписании, свидетельствует о том, что налоговым органом фактически проведена проверка соблюдения заявителем технического состояния игрового оборудования и требований, предъявляемых к игорным заведениям, порядок назначения и проведения которой строго регламентирован Инструкцией.

Однако, как следует из материалов дела, проверка заявителя проведена в рамках Налогового кодекса РФ в качестве одного из мероприятий налогового контроля без учета требований, установленных вышеуказанной Инструкцией.

Из материалов дела усматривается и   судом установлено, что проверка соблюдения заявителем требований, предъявляемых к игорным заведениям, проведена не на основании распоряжения соответствующего налогового органа, принятого в соответствии с требованиями п.п. 5 и 6 Инструкции, а на основании Решения налогового органа о проведении мероприятий налогового контроля, принятого в соответствии со статьями 82, 92 и 366 НК РФ.

Более того, результаты проведения проверки отражены налоговым органом не в акте проверки, составленном в соответствии с требованиями Инструкции и ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 года № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», а в протоколе осмотра.

Таким образом, судом установлено, что при проведении проверки соблюдения заявителем требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговым органом нарушены как порядок назначения, так и порядок проведения и оформления результатов проверки. Проведение проверки соблюдения заявителем требований, предъявляемых к игорным заведениям, в качестве одного из мероприятий налогового контроля, проводимых в соответствии с положениями НК РФ, является недопустимым, поскольку существенно ограничивает защиту заявителем прав и законных интересов при проведении мероприятий государственного контроля.

Кроме того, как следует из положений п. 15 Инструкции в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного частью 6 статьи 16 Федерального закона от 08.08.2001 года № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», нарушений требований, установленных частью 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

В соответствии с п. 5 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» организатором  азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Организатором азартной игры, осуществляющим работу проверяемого игрового зала по адресу: г. Самара, ул. Аэродромная/ул.Энтузиастов является ООО                                «Лас-Вегас.Игровая система».

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО                                          «Лас-Вегас.Игровая система» стоит на учете в ИФНС по Октябрьскому району г.Самары и именно руководитель данного налогового органа правомочен выносить предписание о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

Учитывая вышеизложенное,  суд первой инстанции  сделал правомерный вывод о том, что  оспариваемое Предписание ИФНС по Советскому району г. Самары вынесено не уполномоченным органом.

В силу положений ст. 198 АПК РФ право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений и действий (бездействий) незаконными возникает у граждан, организаций и иных лиц при единовременном наличии двух условий:

1) оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту;

2) указанный акт, решение, действие (бездействие) нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом установлено, что оспариваемое Предписание налогового органа не соответствует требованиям Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», Федерального закона от 08.08.2001 года № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных