Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2008 по делу n А55-3994/2008. Изменить решение

в судебном заседании налоговыми декларациями по ЕНВД за 2004-2007гг. (т.3, л.д.1-151).

            При принятии, исследовании и оценки предоставленных заявителем документов, подтверждающих уплату ЕНВД, суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями, изложенными в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июня 2006 г. № 267, ст. ст. 200, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

            Этому корреспондирует толкование ст. 100 НК РФ, данное в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации». Согласно его пункту 29 при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки.

            В суде установлено, что суммы, которые были получены в безналичной форме, были, в основном, оплачены Управлением Федерального казначейства, Управлением Пенсионного фонда, администрацией муниципального округа г. Ясный Оренбургской области и другими некоммерческими организациями. Товар отпускался из магазина, с используемых для розничной торговли площадей и по розничным ценам. Реализованный товар НДС не облагался. Отпущенные товары использованы указанными некоммерческими организациями и учреждениями в целях осуществления ими своей деятельности, а не в целях предпринимательской деятельности.

Данные доводы предпринимателя налоговым органом не опровергнуты.

            По утверждению предпринимателя, договоры купли-продажи, счета-фактуры составлялись по просьбе покупателей - бюджетных организаций в связи с трудностями оплаты товара по наличному расчету, а также для последующего формирования отчетности, НДС в них не указывался.

            Вопреки требованиям ч.1 ст.65 и ч. 5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не представил доказательств последующей перепродажи товаров, приобретенных у Общества, и ином использовании для целей предпринимательской деятельности, являющиеся основаниями для разграничения  понятия розничной купли-продажи и оптовой торговли и применения  соответственно различных форм  налогообложения по данным видам деятельности.

            Учитывая изменения в налоговом законодательстве, а также то, что по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, в письме от 15 сентября 2005 г. № 03-11-02/37 Министерство финансов Российской Федерации посчитало возможным в связи с вышеизложенным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы, в случае если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле.

            В соответствии с п.7 ст.3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия, и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

            Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о несоответствии требованиям НК РФ применённого налоговым органом порядка определения суммы налогов, подлежащих уплате в бюджетную систему РФ, с применением расчетного пути, которое было положено в основу определения размера недоимок по налогам, а, соответственно, и при расчете штрафных санкций и начислении пени.

            Законодателем установлены случаи, при наступлении которых налоговый орган вправе определить суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

            Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05 юля 2005 г. № 301-0 указал на то, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

            Налоговый орган определил суммы, подлежащие уплате налогов расчетным путем лишь на основании имеющейся у нее информации о доходах налогоплательщика, содержащейся в банковской выписке по счету предпринимателя. Однако в этой выписке отражены не только суммы выручки предпринимателя, но и суммы расходов, понесенных им при осуществлении предпринимательской деятельности. Эти суммы не учтены налоговым органом при определении сумм налогов, подлежащих уплате предпринимателем в бюджет за 2004-2007 годы.

            Кроме того, в силу п.7 ст.31 НК РФ определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

            Налоговым органом 08 октября 2007 г. в порядке ст.93 НК РФ направлено предпринимателю требование о предоставлении для проведения проверки документов, 06 декабря 2007 г. по результатам выездной налоговой проверки был составлен акт, который был положен в основу решения № 16-15/198 от 28 декабря 2007 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности, тем самым налоговым органом было нарушено право предпринимателя на двухмесячный срок предоставления запрашиваемых документов.

            Кроме того, налоговым органом при применении расчетного пути определения суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, не использовалась информация об иных аналогичных налогоплательщиках, как и не были приняты во внимание документы, предоставленные налогоплательщиком во исполнение требования от 08 октября 2007 г. (журнал кассира - операциониста, в котором отражены все операции по реализации товаров за проверяемый период по торговой точке, расположенный по адресу: г.Ясный, ул. Северная д.1, часть из которых была оплачена покупателями в безналичной форме, что и послужило, по мнению налогового органа, основанием для отнесения данного вида деятельности к оптовой торговле, налогообложение по которой должно производится в общеустановленном порядке и признания на этом заявителя налогоплательщиком по НДС, НДФЛ, ЕСН и иные документы, подтверждающие доходы и расходы заявителя  (т.2, л.д.16-64, т.1, л.д.122-125).

            Предоставленный в суд первой инстанции журнал кассира-операциониста соответствует унифицированной форме № КМ-4, утвержденной постановлением Госкомстата России от 25 декабря 1998 г. № 132.

            Таким образом,  примененный расчетный метод при определении суммы налогов не соответствует требованиям налогового законодательства, следовательно, и решение, в основу которого был положен указанный расчет суммы налогов, является незаконным.

            В соответствии с п.3 ст.54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. НК РФ относится к федеральным законам.

            Судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования предпринимателя о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности как налогового агента, в том числе:  по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым органом, по ЕСН в сумме 1315,2 руб. (но допущена ошибка в сумме), по НДФЛ в сумме 1043 руб., по ст.126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля по авансовым платежам по ЕСН, в сумме 600 руб., в части начисления пени по ЕСН и НДФЛ в соответствующей сумме, в части предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 5 995,2 руб. (но допущена ошибка в сумме), как налоговый агент, по НДФЛ, как налоговый агент, в сумме 5213 руб.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа (т.1, л.д.23-24), предприниматель для осуществления предпринимательской деятельности в 2004-2006 гг. заключал трудовые договоры с одним физическим лицом. В ходе проверки налоговым органом установлено, что предпринимателем в 2004-2006 гг. производились выплаты зарплаты в 2004 г. в размере 600 руб., в 2005 г. – в размере 800 руб., 2006 г. – 1100 руб. ежемесячно, что, как указано в решении, подтверждается протоколом допроса работника Пайгульдина В.В. и объяснениями предпринимателя. Являясь плательщиком ЕСН с выплат физическим лицам в 2004-2006 г., предприниматель в нарушение п.3 и п.7 ст.243 НК РФ не представлял расчеты по авансовым платежам за 2004-2006 гг., 1-3 кв. 2007 г, налоговые декларации по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2004 -2006 гг. Ответственность за данные нарушения предусмотрена п.1, 2 ст.119, ст.126 НК РФ. Предприниматель выплачивал зарплату работнику по трудовому договору и платежно-расчетным ведомостям, в соответствии со ст.226 НК являлся налоговым агентом по НДФЛ. НДФЛ предприниматель с доходов, выплаченных работнику, не удерживался. В ходе проверки налоговым органом установлена неуплата НДФЛ, удерживаемого налоговым агентом, в сумме 5213 руб. В связи с изложенным предприниматель привлечен к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа по ЕСН в размере 1698,24 руб., по пп.1,2 ст.119 НК РФ по ЕСН 14241,6 руб., по.1 ст.126 НК РФ (за непредставление расчетов по авансовым платежам ЕСН) в размере 600 руб., по ст.123 НК РФ по НДФЛ в размере 1043 руб., по п.1 ст.126 (за непредставление сведений о выплаченных доходах физическим лицам) в размере 150 руб., предпринимателю  доначислены ЕСН в размере 8491,2 руб., НДФЛ в размере 5213 руб.; начислены пени за несвоевременное перечисление сумм ЕСН - 2605,58 руб., за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ - 1286,48 руб.

Однако вопреки требованиям ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал обстоятельства, на основании которых предприниматель был признан виновным в совершении вышеуказанных налоговых правонарушений. Протокол допроса работника Пайгульдина В.В. в материалы дела налоговым органом не представлен.

Предприниматель в судебном заседании пояснил, что Пайгульдин В.В. является его родственником, Пайгульдин В.В. помогал ему, однако зарплату он Пайгульдину не выплачивал. Ведомости на получение зарплаты предприниматель составил и подписал сам вместе с женой, по совету проверяющего налогового инспектора Мешковой.

С учётом изложенного налоговым органом не представлено достаточных доказательств, подтверждающих обоснованность привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по вышеуказанным статьям НК РФ, а также доначисления ему соответствующих сумм НДФЛ и ЕСН как налоговому агенту, начисления пеней за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ и ЕСН.

Вместе с тем в резолютивной части решения суда неверно указаны размеры штрафных санкций, взысканных с предпринимателя по оспариваемому решению налогового органа (по ст.123 НК РФ по ЕСН вместо суммы 1698,24 руб. ошибочно указана сумма 1315,2 руб.), а также размер доначисленной (как налоговому агенту) налоговым органом недоимки по ЕСН: вместо суммы 8491,2 руб., ошибочно указана сумма – 5995,2 руб. В сумму штрафа по п.1, 2 ст.119 НК РФ по ЕСН не включена штрафная санкция в размере 14 241,6 руб., примененная к предпринимателю за невыполнение обязанностей налогового агента.

Кроме того, судом первой инстанции допущены неточности при указании в резолютивной части решения сумм начисленных налоговым органом штрафных санкций: по п.1 ст.122 НК РФ по ЕСН вместо суммы 16426,43 руб. ошибочно указана сумма 11991,3 руб., по пп.1, 2 ст.119 НК РФ по ЕСН вместо суммы 78724 руб. ошибочно указана сумма 63517 руб.

            Судом первой инстанции отказано в удовлетворении требования предпринимателя о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части привлечения к ответственности по п.1,2 ст.119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговых деклараций по ЕНВД за 2004-2007г.г. в сумме 4724,7 руб., по п.1 ст.122 НКРФ за неуплату налога по ЕНВД  за 2004 г. в размере 44,4 руб.,  пени за указанный период в сумме 90,17 руб., ЕНВД в сумме 220 руб., а также по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление сведений о выплаченных доходах физическим лицам за 2004-2006 гг. в сумме 150 руб. В указанной части законность решения суда арбитражным апелляционным судом не проверялась, поскольку в этой части решение налоговым органом не обжаловано.

            Согласно требованиям п.6 ст.108 НК РФ, п.1 ст.65 и п.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

            Налоговый орган не доказал законность