Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2008 по делу n А55-3994/2008. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

06 октября  2008 г.                                                                        Дело № А55-3994/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2008 г.

Постановление  в полном объеме изготовлено 06 октября  2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания Олениной Е.В., с участием:

индивидуального предпринимателя Мелихова В.И. (паспорт серии 3601 № 776620)  и его представителя Королева Г.П. (доверенность от 09 января 2008 г.),

от Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Самары – представители Платонова С.С. (доверенность от 18 марта 2008 г. № 04-32/38/2885), Мешкова И.В. (доверенность от 29 апреля 2008 г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 сентября – 02 октября 2008 г. апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Самары

на решение Арбитражного суда Самарской области от 03 июля 2008 г. по делу № А55-3994/2008, судья Селиваткин В.П., принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Мелихова В.И., г. Самара, к Инспекции ФНС России по Кировскому району г.Самары, г.Самара,

о признании недействительным решения от 28 декабря 2007 г. № 16-15/198,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мелихов В.И. (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения  Инспекции ФНС России по Кировскому району г.Самары (далее – налоговый орган) от 28 декабря 2007 г. № 16-15/198 .

Решением суда от 03 июля 2008 г. заявление предпринимателя удовлетворено частично, оспариваемое решение Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Самары от 28 декабря 2007 г. № 16-15/198 в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 134701,72 руб., по единому социальному налогу (далее – ЕСН) - 11991,3 руб., по налогу на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) - 21354,4 руб., по п.1,2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой деклараций по НДС в сумме 534032,34 руб., по ЕСН в сумме 63517 руб., по НДФЛ в сумме 102341,2 руб., по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым органом, по ЕСН в сумме 1315,2 руб., по НДФЛ в сумме 1043 руб., по ст.126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля по авансовым платежам по ЕСН в сумме 600 руб., в части начисления пени по НДС в размере 88642,47руб., по ЕСН в размере 11143,22 руб., пени по НДФЛ в сумме 13175,01 руб., в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 673511,43 руб., по ЕСН в сумме 5 995,2 руб., как налоговый агент, по НДФЛ, как налоговый агент, в сумме 5213 руб., по НДФЛ в сумме 106 772 руб., по ЕСН в сумме 82132,18 руб. признано недействительным, в остальной части требований отказано.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение  суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, поскольку в случае осуществления деятельности по продаже товаров покупателям (физическим или юридическим лицам) за наличный расчет, а также с использованием платежных карт (независимо от целей дальнейшего использования покупателями приобретенных товаров) такая деятельность в 2004-2005 г. подлежала обложению ЕНВД; предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, осуществляемой налогоплательщиками с использованием любых форм безналичных расчетов (за исключением расчетов с использованием платежных карт), в 2004-2005 гг. не подпадала под действие системы налогообложения в виде ЕНВД. Предприниматель при реализации товаров за наличный расчет через объекты стационарной и нестационарной торговой сети с применением ККМ, так и реализации товаров по безналичному расчету должен был отчитываться по общей системе налогообложения и вести раздельный учет в соответствии со ст.170 НК РФ. У налогового органа существует альтернатива выбора, каким образом определять суммы налога: расчетным путем либо на основании имеющейся информации либо данных об иных налогоплательщиках в конкретных случаях, указанных в законе. В данном случае налоговый орган применил расчетный метод начисления в соответствии с п.4 ст.170 НК РФ, по имеющейся информации о налогоплательщике при отсутствии раздельного учёта, на основании банковской выписки и выручки по ней.

            В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель  просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу налогового органа – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы, уточнив её требования, просили решение суда отменить в той части, в какой оспариваемое решение налогового органа было признано недействительным, то есть в какой требования предпринимателя были удовлетворены.

Предприниматель и его представитель не возражали против проверки решения суда лишь в обжалуемой части, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу налогового органа – без удовлетворения, а также заявили требование о возмещении судебных расходов в размере 8900 руб.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебном заседании 30 сентября 2008 г. объявлялся перерыв до 15 час. 40 мин. 02 октября 2008 г., рассмотрение дела  продолжено в судебном заседании 02 октября 2008 г.

Проверив материалы дела в обжалуемой части, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует изменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка исполнения предпринимателем  законодательства о налогах и сборах за период с 01 января 2004 г. по 30 сентября 2007 г.

По результатам проверки налоговым органом 28 декабря 2007 г. было принято решение № 16-15/198 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1,2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации в размере 655 339,84 руб., в том числе: по НДС в сумме 534 032,34 руб., по НДФЛ в сумме 102 341,2 руб., по ЕСН в сумме 14 241,6 руб., по ЕНВД в сумме 4 724,7 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога в размере 172 527,34 руб., в том числе: по НДС в размере 134 702,11 руб., по НДФЛ в сумме 21354,4 руб., по ЕСН в сумме 16426,43 руб., по ЕНДВ в сумме 44,4 руб., по ст. 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов в размере 2 741,24 руб., в том числе: по НДФЛ (как налоговый агент) в сумме 1 043 руб., по ЕСН (как налоговый агент)  в сумме 1 698,24 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений необходимых для осуществления налогового контроля в размере 750,0 руб., в том числе по НДФЛ в сумме 150,0 руб., по ЕСН в сумме 600,0 руб.

В соответствии с данным решением индивидуальному предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогам в размере 876 339,81 руб. в том числе: НДС в сумме 673 511,43 руб., НДФЛ в сумме 111 985,0 руб., в том числе как налоговому агенту 5213 руб., ЕСН в сумме 90 623,38 руб., в том числе как налоговому агенту 8491,2 руб.,  ЕНВД в сумме 220,0 руб., начислены пени по состоянию на 28 декабря 2007 г. в размере 113050,87 руб., из них по НДС в сумме 88 642,47 руб., НДФЛ  в сумме 13 175,01 руб., по ЕСН в сумме 11143,22 руб., по ЕНДВ в сумме 90,17 руб.

            Основанием для вынесения данного решения явился вывод налогового органа о нарушении Обществом положений ст. 346.27 НК РФ. По мнению налогового органа, операции по реализации товаров, осуществляемые налогоплательщиком с использованием безналичных форм расчетов, к розничной торговле для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход не относятся. В части реализации товара с использованием безналичных форм расчета налогоплательщик должен производить уплату налогов в общеустановленном порядке.

            Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что данный вывод налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела, противоречит НК РФ.

            В соответствии с п.1 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения,  предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

            Согласно подпункту 4 п.2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

            В силу ст.3 Закона Самарской области «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Самарской области» единый налог на территории Самарской области применяется в отношении розничной торговли.

            Из нормы статьи 346.27 НК РФ, в которой дано понятие розничной торговли для целей главы 26.3 НК РФ, следует, что розничной торговлей признается продажа товаров и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

            С 01 января 2006 г. Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 101-ФЗ введена в действие новая редакция нормы статьи 346.27 НК РФ, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов.

            В силу п.3 ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.

            Поскольку действующим законодательством о налогах и сборах не определены понятия розничной и оптовой продажи торговли, суд в этих целях руководствовался п.1 ст.11 НК РФ, предусматривающим возможность применения норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), если он дает определенные понятия.

            В соответствии с п. 1 ст.492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

            Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

            Из смысла приведенных норм следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной купли-продажи и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара. При этом ГК РФ не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору розничной купли-продажи и в безналичном порядке.

            В п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное). Однако в случае, если данные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ).

            Предприниматель Мелихов В.И. занимался розничной торговлей автомобильными деталями, узлами и принадлежностями (ОКВЭД 50.30.3) через две торговые точки, расположенные на автомобильном рынке «Ракита» в г. Самара (арендовал металлический гараж) и в г. Ясный, Оренбургской области (арендовал нежилое помещение под магазин).

            Указанные торговые павильоны соответствуют положениям ст.346.26 НК РФ в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД (площадь используемых торговых павильонов менее 150 кв.м).

            Данные обстоятельства подтверждается договорами аренды  от 14 ноября 2003 г. № 209, от 23 ноября 2005 г. № 157, от 31 октября 2006 г. № 08, от 01 сентября 2007 г. (т.3, л.д.60-62, т.1, л.д.38, 122-125).

            В силу ст.52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, ставки и налоговых льгот.

            Предпринимателем в соответствии с НК РФ и законом субъекта Федерации была избрана система налогообложения в виде ЕНВД. Налог им за проверяемый период по ЕНВД был уплачен в полном объеме, что не оспаривается и налоговым органом.

            Факт уплаты данного налога подтверждается также предоставленными и исследованными