Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2008 по делу n А55-5807/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

22 сентября 2008г.                                                                                  Дело №А55-5807/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 сентября 2008г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Исхаковой Э.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя ИП Надоненко А.Е. - Куземина В.А. (доверенность от 09.01.2008г. б/н),

представителя ИФНС России по Кировскому району г. Самары - Козьменко Н.А. (доверенность от 31.08.2007г. №05-32/195),

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 сентября 2008г. в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Надоненко А.Е.,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 14 июля 2008г. по делу № А55-5807/2008 (судья Львов Я.А.),

принятое по заявлению ИП Надоненко А.Е., Самарская область, г. Самара,

к ИФНС России по Кировскому району г. Самары, Самарская область, г. Самара,

о признании частично недействительными решения и требования,

УСТАНОВИЛ: 

Индивидуальный предприниматель Надоденко А.Е. (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары (далее - налоговый орган) от 21.01.2008г. № 16-15/8 в  части  дополнительного начисления и предложения уплатить в бюджет налоги в сумме 385814 руб. 90 коп., в том числе: налог на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за 2005г. в сумме 122927 руб.; единый социальный налог (далее – ЕСН) за 2005г. в сумме 89813 руб. 90 коп., включая ЕСН, уплачиваемый  в федеральный бюджет, в сумме 65564 руб. 15 коп., ЕСН уплачиваемый в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 7185 руб. 11 коп., ЕСН уплачиваемый в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 17064 руб. 64 коп.; налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 173074 руб. за 4 квартал 2005г.; начисления пеней в сумме 87226 руб. 77 коп., в том числе по НДФЛ за 2005г. в сумме 23951 руб. 09 коп.; по ЕСН за 2005г. в сумме 17499 руб. 33 коп., включая пени по ЕСН уплачиваемому в федеральный бюджет, в сумме 12774 руб. 52 коп., пени по ЕСН уплачиваемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 1399 руб. 95 коп., пени по ЕСН уплачиваемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 3324 руб. 86 коп.; пеней по НДС в сумме 45776 руб. 35 коп., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общей сумме 77162 руб. 98 коп., в том числе: за неполную уплату НДФЛ за 2005г. в сумме 24585 руб. 40 коп.; за неполную уплату ЕСН за 2005г. в сумме 17962 руб. 78 коп., включая штраф за неполную уплату ЕСН уплачиваемого в федеральный бюджет, в сумме 13112 руб. 83 коп.; штраф за неполную уплату ЕСН уплачиваемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 1437 руб. 02 коп.; штраф за неполную уплату ЕСН уплачиваемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 3412 руб. 93 коп.; за неполную уплату НДС в сумме 34614 руб. 80 коп.; кроме того, о признании недействительным  требования налогового органа № 1092 по состоянию на 11.03.2008г. в оспариваемой части (т. 1 л.д. 3-11).

 Решением Арбитражного суда Самарской области  от 14.07.2008г. по делу №А55-5807/2008 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение налогового органа от 21.01.2008г. № 16-15/8 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ за 2005г. в виде штрафа в размере 19668 руб. 32 коп.; привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 4 квартал 2005г. в виде штрафа в размере 27691 руб. 84 коп.; привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН уплачиваемого в федеральный бюджет, за 2005г. в виде штрафа в размере 10490 руб. 26 коп.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН уплачиваемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, за 2005г. в виде штрафа в размере 1149 руб. 62 коп.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН уплачиваемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, за 2005г. в виде штрафа в размере 2730 руб. 34 коп.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2006г. в виде штрафа в размере 90 руб. 32 коп.; привлечения к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 8585 руб. 08 коп.; как несоответствующее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации.

Суд признал недействительным требование налогового органа № 1092 по состоянию на 11.03.2008г. в части предложения уплатить штраф в размере 19668 руб. 32 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ за 2005г.; штраф в размере 27691 руб. 84 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 4 квартал 2005г.; штраф в размере 10490 руб. 26 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН уплачиваемого в федеральный бюджет, за 2005г.; штраф в размере 1149 руб. 62 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН, уплачиваемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, за 2005г.; штраф в размере 2730 руб. 34 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН уплачиваемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, за 2005г.; штраф в размере 90 руб. 32 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2006г.; штраф в размере 8585 руб. 08 коп по ст. 119 НК РФ, как несоответствующее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано (т. 2 л.д. 84-93).

В апелляционной жалобе Предприниматель просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт  (т. 2 л.д. 97-108).

Налоговый орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель Предпринимателя поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Представитель налогового органа отклонила апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в выступлении представителей сторон и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004г. по 30.06.2007г.

По результатам проверки составлен акт от 04.12.2007г. №16-14/104/5740 дсп на основании которого налоговым органом вынесено решение № 16-15/8 от 21.01.2008г. о привлечении Предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Предпринимателю предложено уплатить в бюджет недоимку по налогам в общей сумме 386379 руб. 40 коп., в том числе: по НДФЛ за 2005г. в сумме 122927 руб.; по НДС в сумме 173074 руб. за 4 квартал 2005г.; по ЕСН за 2005г. в сумме 89813 руб. 90 коп., включая ЕСН уплачиваемый  в федеральный бюджет, в сумме 65564 руб. 15 коп., ЕСН уплачиваемый в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 7185 руб. 11 коп., ЕСН уплачиваемый в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 17064 руб. 64 коп.; по ЕНВД за 4 квартал 2006г. в сумме 564 руб. 50 коп.; начислила пени в общей сумме 87991 руб. 21 коп., в том числе по НДФЛ за 2005г. в сумме 23951 руб. 09 коп.; по ЕСН за 2005г. в сумме 17499 руб. 33 коп., включая пени по ЕСН уплачиваемому в федеральный бюджет, в сумме 12774 руб. 52 коп., пени по ЕСН уплачиваемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 1399 руб. 95 коп., пени по ЕСН уплачиваемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 3324 руб. 86 коп.; пени по НДС в сумме 45776 руб. 35 коп.; пени по ЕНВД в сумме 764 руб. 44 коп.; о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 85860 руб. 96коп., в том числе: по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ за 2005г. в сумме 24585 руб. 40 коп.; за неполную уплату ЕСН за 2005г. в сумме 17962 руб. 78 коп., включая штраф за неполную уплату ЕСН уплачиваемого в федеральный бюджет, в сумме 13112 руб. 83 коп.; штраф за неполную уплату ЕСН уплачиваемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 1437 руб. 02 коп.; штраф за неполную уплату ЕСН уплачиваемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 3412 руб. 93 коп.; за неполную уплату НДС в сумме 34614 руб. 80 коп.; за неуплату ЕНВД в сумме 112 руб. 90 коп. и по ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 8585 руб. 08 коп. (т. 1 л.д.28-36).

Налоговый орган направил Предпринимателю требование № 1092 об уплате в добровольном порядке вышеуказанных налогов, пени и штрафов (т. 1 л.д. 53-54).

Предприниматель не согласился с решением и требованием налогового органа в части, обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования частично, правильно применил нормы материального права.

 В соответствии с  п.  5 ст. 200   АПК РФ, устанавливающего, что  обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

 Как видно из материалов дела, в 2005г. предприниматель осуществлял продажу одежды физическим лицам в кредит. При этом исчислял и уплачивал  налоги, предусмотренные общей системой налогообложения, представлял налоговые декларации по НДФЛ, ЕСН, НДС.

04.07.2007г. предпринимателем представлены в налоговый орган уточненные налоговые декларации по НДФЛ за 2005г., ЕСН за 2005г., НДС за период 4 квартала 2005г. без начислений сумм налога (т. 1 л.д. 93-103), и налоговые декларации по ЕНВД за налоговые периоды 4 квартала 2005г., 1 и 4 кварталов 2006г. с начислениями сумм ЕНВД (т. 1 л.д. 105-113).

Предприниматель представил  налоговую декларацию по ЕНВД за налоговый период 4 квартала 2005г. в связи с тем, так как считал, что он не является плательщиком НДФЛ, ЕСН и НДС в 2005г., поэтому ошибочно исчислял и уплачивал эти налоги в бюджет.

Предприниматель полагает, что при вынесении решения налоговый орган исходил из того, что в проверяемом периоде им осуществлялась оптово-розничная торговля, в связи с чем, общий режим налогообложения применен к нему в отношении дохода от оптовой торговли, а режим единого налога на вмененный доход - по отношению к розничной торговле.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что доводы Предпринимателя являются ошибочными, противоречат фактическим обстоятельствам  дела и положениям законодательства о налогах и сборах.

Предприниматель, считая себя плательщиком ЕНВД и представляя налоговую декларацию по ЕНВД за налоговый период 4 квартала 2005г., ссылается на Письмо Минфина России от 15.09.2005г. № 03-11-02/37.

Из письма Минфина РФ следует, что операции по реализации товаров с использованием безналичной оплаты товаров в кредит к розничной торговле для целей применения ЕНВД не относятся и должны  облагаться налогами в общеустановленном порядке. С 1 января 2006г. в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005г. № 101-ФЗ продажа товаров физическим лицам по договорам розничной купли-продажи будет относиться к розничной торговле независимо от формы расчетов. Поэтому реализация товаров в кредит физическим лицам будет облагаться ЕНВД. Изменения, внесенные названным Федеральным законом в понятие розничной торговли, а также то, что по указанным вопросам Минфином России и ФНС России давались противоречивые разъяснения, он считает возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005г.г. Фактически это означает, что в отношении налогоплательщиков, применявших в указанные периоды систему налогообложения ЕНВД, не должно производиться дополнительное начисление налогов по общей системе налогообложения. 

Таким образом, Предприниматель в период 2005г. должен был применять и правомерно применял общую систему налогообложения, являясь плательщиком НДФЛ, ЕСН и НДС. Основания для перехода налогоплательщиков, правомерно применявших общую систему налогообложения, на режим ЕНВД, названное письмо Минфина России не предоставляет.

Налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки в полном соответствии с рекомендациями Минфина России перерасчет налоговых обязательств Предпринимателя за 2005г. не производил.

Основанием для дополнительного начисления Предпринимателю НДС, НДФЛ и ЕСН в спорных суммах послужили результаты проверки взаимоотношений предпринимателя с ООО «Ритм».

При проведении выездной налоговой проверки Предпринимателем представлены счета-фактуры, выставленные ООО «Ритм», ИНН: 7736155787, г. Москва: № 17328 от 06.12.2006г., № 293 от 05.01.2006г., № 204 от 05.01.2006г., № 15675 от 14.12.2005г., № 15637 от 05.12.2005г., № 15359 от 05.12.2005г., № 14981 от 25.11.2005г., № 14638 от 16.11.2005г., № 14634 от 16.11.2005г., № 13809 от 03.11.2005г., № 13807 от 03.11.2005г., № 12351 от 05.10.2005г., № 12348 от 05.10.2005г., товарные накладные, чеки ККТ и квитанции к приходным кассовым ордерам (т. 1 л.д. 116-178), в соответствии с которыми предпринимателем  предъявлены к вычету НДС в сумме 185316 руб. 13 коп.

Как видно из материалов дела, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом на основании информации, содержащейся в федеральных информационных ресурсах налоговых органов, установлено, что ООО «Ритм» не зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве